TSDJ BOG SP - 110016000000201701947-01-(14-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 1100160000 00 201 701947 -01

Acusado : Yohn Eduar Espinel Beltrán Procedencia : Juzgado 6 ° Penal Municipal con FC Bgtá Motivo : Apelación sentencia Delito : Hurto por medios informativos Acta N° : 438 /19

Fecha : 14 /11/19

Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Yohn Eduar Espinel Beltrán contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por el Juzgado 6° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá , en la que lo condenó por el delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado, al cual se allanó.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2.1. Según se consignó en el escrito de acusación con allanamiento a cargos, el 27 de marzo de 2012 el apoderado judicial del banco BBVA denunció irregularidades en el manejo de las cuentas N°s. 0013030300200961214 y 0013075600010000204 a nombre de Fiduprevisora S.A, entidad que maneja recursos públicos, por cuanto desde éstas se transfirieron a otras cuentas dineros no autorizados por la suma de

0013030300200961214 y 0013075600010000204 a nombre de Fiduprevisora S.A, entidad que maneja recursos públicos, por cuanto desde éstas se transfirieron a otras cuentas dineros no autorizados por la suma de $2.000.000.000, a través de un programa que el banco manejaba, llamado net cach por medio del cual, entre el 20 y 21 de marzo de 2012, asociaron varias cuentas a las de la Fiduprevisora y luego repartieron el dinero.

Yohn Eduar Espinel Beltrán el 5 de diciembre de 2011 aperturó la cuenta N° 456100015845, a la que el 20 de marzo de 2012 de manera ilegal se transfirió , sin consentimiento de la Fiduprevisora S.A, la suma de $18.000.000 desde la cuenta de origen N° 0013030300200961214 y el 2111 00 16 00 00 00 20 17 01 94 7-01 Yohn Eduar Espinel Beltrán

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del mismo mes y año, de la misma forma, desde la cuenta N° 0013075600010000204, también de la fiduciaria, otros $18.000.000, dineros que el mencionado retiró en sucursales y cajeros del banco.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 19 de septiembre de 2017 ante el Juzgado 4° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura de Yohn Eduar Espinel Beltrán a quien se le formuló imputación, a título de coautor, por el delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado, al cual se allanó.

de Yohn Eduar Espinel Beltrán a quien se le formuló imputación, a título de coautor, por el delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado, al cual se allanó.

3.2. El 15 de mayo de 2019 ante el Juzgado 6° Penal Municipal con Funciones de Cocimiento de Bogotá se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia, misma contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo condenó a Espinel Beltrán a la pena principal de 27 meses de prisión por el delito de hurto por medios informativos y semejantes agravado, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

El juez consideró que quedó demostrada la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del procesado en las condiciones en que aceptó los cargos, la cual se concretó en el apoderamiento del dinero a través de medios informáticos, para lo cual superó las medidas de seguridad del banco y logró extraerlo y consignarlo en su cuenta.

En cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el juez explicó que pese a que el procesado cumplía el requisito objetivo contemplado en el artículo 63 del C.P, dado que la pena que se le impuso no supera los 48 meses que demanda la norma, además que el ilícito no se encuentra incluido en el artículo 68A ídem y Espinel Beltrán no cuenta con antecedentes penales, no reunía el presupuesto subjetivo (sic) ya que la conducta que cometió es grave, pues con ella afectó el patrimonio

no se encuentra incluido en el artículo 68A ídem y Espinel Beltrán no cuenta con antecedentes penales, no reunía el presupuesto subjetivo (sic) ya que la conducta que cometió es grave, pues con ella afectó el patrimonio económico de entidades financieras.11 00 16 00 00 00 20 17 01 94 7-01 Yohn Eduar Espinel Beltrán

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Añadió que tampoco se hacía merecedor al beneficio de la prisión domiciliaria, toda vez que la pena fijada en la ley para el delito supera (sic) los 8 años de prisión que prevé el artículo 38 del C.P.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. El defensor interpuso recurso de apelación respecto a la negativa de concederle al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, el cual sustentó con los siguientes argumentos:

1. Existe fundamento legal para concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o subsidiariamente la prisión domiciliaria, y de esa forma garantizarle los derechos fundamentales a la igualdad, defensa y debido proceso, máxime cuando el acusado indemnizó integralmente y a satisfacción a la víctima, razón por la cual coadyuvó la solicitud de la defensa para que a su favor se concediera el sustituto o en su defecto el subrogado, como lo indicó en el documen to que se radicó ante el acusador y el juzgado, a lo cual tampoco se opuso la fiscalía.

1. La juez no motivó en debida forma el por qué le negó al procesado el subrogado penal consagrado en el artículo 63 del C.P ., simplemente

y el juzgado, a lo cual tampoco se opuso la fiscalía.

1. La juez no motivó en debida forma el por qué le negó al procesado el subrogado penal consagrado en el artículo 63 del C.P ., simplemente consideró que pese a que cumplía el requisito objetivo, el delito era grave y requería tratamiento penitenciario, con lo que desconoció que Espinel Beltrán cumple todos los presupuestos, máxime cuando aceptó cargos.

Agregó que lo mismo ocurrió respecto a la prisión domiciliaria, pues se limitó a indicar que el delito era grave.

1. A otras personas procesadas por el mismo delito, quienes también aceptaron cargos y repararon a la víctima se les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que por analogía debe concedérsele también a Yohn Eduar Espinel Beltrán , así como por igualdad y según los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 # 1° de la Ley 906 de 2004.11 00 16 00 00 00 20 17 01 94 7-01 Yohn Eduar Espinel Beltrán

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6.2. De acuerdo con la sustentaci ón del recurso de apelación, corresponde a la sala determinar si debió el a quo conceder a Yohn Eduar Espinel Beltrán el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto el sustituto de la prisión domiciliaria, por cumplir los requisitos que exige la ley.

Espinel Beltrán el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto el sustituto de la prisión domiciliaria, por cumplir los requisitos que exige la ley.

Así, en primer término se analizará lo relacionado con la concesión del subrogado, po r cuanto , de prosperar esta petición, no sería necesario pronunciarse frente al beneficio por sustracción de materia.

6.3. En la sentencia emitida el 15 de mayo de 2019 , la juez negó a Espinel Beltrán la suspensión condicional de la ejecución de la pena al considerar que pese a que el procesado cumplía con el requisito objetivo, contemplado en el artículo 63 del C.P, ya que la pena que se le impuso no supera los 48 meses de prisión, no era así con el su bjetivo, por cuanto “el delito aunque no es considerado de máxima gravedad sí es grave y afecta el patrimonio de las entidades financieras” (sic).

Sin embargo, la sala evidencia que en este caso el a quo omitió realizar un juicio de favorabilidad frente a la concesión del subrogado, ya que desde la época en que ocurrieron los hechos -20 y 21 de marzo de 2012 - hasta cuando emitió la sentencia de primera instancia -15 de mayo de 2019 -, se han efectuado modificaciones al artículo 63 de la Ley 599 de 2000 que regula la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que la juez debió evaluar cuál era la norma más favorable para el procesado.

Así, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 -originaldispone:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de

evaluar cuál era la norma más favorable para el procesado.

Así, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 -originaldispone:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

“1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

“2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

“La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

“Su concesión estará supeditada al pago total de la multa.11 00 16 00 00 00 20 17 01 94 7-01 Yohn Eduar Espinel Beltrán

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“El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento”.

Es decir, además de un requ isito objetivo -quantum de la pena - la norma exigía la valoración de un presupuesto subjetivo relativo a los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado , y a la modalidad y gravedad de la conducta punible que cometió.

En consecuencia, en el caso concreto, si se aplica la norma en cita, no

antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado , y a la modalidad y gravedad de la conducta punible que cometió.

En consecuencia, en el caso concreto, si se aplica la norma en cita, no es viable la concesión del subrogado, pues si bien la pena impuesta -2 años, 3 mesesno excede los tres años de prisión, el procesado no cumple con el factor subjetivo, por cuanto como lo advirtió el a quo la conducta desplegada por Espinel Beltr án es grave, pues en contubernio con más personas, utilizando medios informáticos, superó la seguridad electrónica del banco BBVA y se apoderó de más de $24.000.000 de cuentas pertenecientes a la Fiduprevisora S.A, fiduciaria que maneja recursos públicos.

No obstante, el 20 de enero de 2014 se promulgó la Ley 1709, la cual introdujo algunas modificaciones al subrogado en cuestión, por lo que era imperioso para la juez revisar si en su nueva versión, dicho instituto le resultaba más beneficioso al procesado, de suerte que le pudiera ser suspendida la ejecución de la condena.

Así, el artículo 29 de dicha normatividad modificó el mecanismo en los siguientes términos:

“Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

“1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

“1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

“2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

“3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

“La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.11 00 16 00 00 00 20 17 01 94 7-01 Yohn Eduar Espinel Beltrán

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“El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.

Quiere decir lo anterior, que con el advenimiento de la nueva norma, el legislador eliminó la valoración del requisito subjetivo para la concesión del subrogado, es decir, desde su vigencia ya no es necesario analizar los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado ni la modalidad y gravedad de la conducta punible, como lo dispone el numeral

subrogado, es decir, desde su vigencia ya no es necesario analizar los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado ni la modalidad y gravedad de la conducta punible, como lo dispone el numeral 2° del artículo 63 original del C.P.

Según lo expuesto, en el caso concreto, el análisis de favorabilidad conllevaba a que el juez debía establecer si Espinel Beltrán se hacía merecedor de la suspensión condicional de la ejecución de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, el cual suprimió la valoración del requisito subjetivo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia enseñó:

“Contrastada la antigua norma con la actual, se puede advertir que la modificación se contrajo, para los efectos que aquí imperan, a suprimir de aquella el requisito cualitativo, de tal suerte que ahora el mecanismo depende de que se satisfagan meras exigencias de orden objetivo”.

“Dentro de ese contexto, ahora el funcionario carece de todo margen de discrecionalidad para aplicar dicho instrumento y, por tanto, los juicios de valor al respecto, quedaron sin incidencia alguna, los cuales en vigencia del original precepto verdaderamente eran imprescindibles, toda vez que aspectos como los relativos a los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, lo mismo que la modalidad y gravedad de la conducta punible, solo podían diagnosticarse a través de una labor tal1”.

Así las cosas, como lo precisó el apelante, el juez de primera instancia realizó una escueta argumentación respecto a la concesión del su brogado, pues no consideró el principio de favorabilidad por razón de la sucesión de

Así las cosas, como lo precisó el apelante, el juez de primera instancia realizó una escueta argumentación respecto a la concesión del su brogado, pues no consideró el principio de favorabilidad por razón de la sucesión de leyes en el tiempo sobre esa materia, y se limitó a analizar su procedencia a la luz de la normatividad vigente para el momento de los hechos -texto original del artículo 63 del C.P-, pero no tuvo en cuenta la modificación del canon 29 de la Ley 1709 de 2014 en el que se consagraron requisitos más laxos para su concesión, en tanto se abolió el análisis del factor subjetivo, relacionado entre otros con la gravedad de la conducta punible, normativa vigente para la fecha de emisión del fallo de primer grado y por ello no podía sustraerse a su análisis.

1 CSJ. S.P. 16022-2014, radicado 41434 del 20 de noviembre de 2014.11 00 16 00 00 00 20 17 01 94 7-01 Yohn Eduar Espinel Beltrán

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6.4. Por lo anterior, la sala pasará a determinar si Espinel Beltrán se hace merecedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena por reunir los requisitos que para ese efecto exige el artículo 29 de la norma en comento.

Como lo indicó el a quo, el procesado carece de antecedentes penales, circunstancia que genera que los presupuestos a analizar sean los dispuestos en los numerales 1° y 2° ibídem.

Así, en primer término se tiene que la pena de prisión que le fue impuesta -27 mesesno supera los 4 años de prisión, y en segunda medida,

dispuestos en los numerales 1° y 2° ibídem.

Así, en primer término se tiene que la pena de prisión que le fue impuesta -27 mesesno supera los 4 años de prisión, y en segunda medida, el hurto por medios informativos o semejantes no hace parte del catálogo de delitos consagrados en el inciso 2º del artículo 68A del C.P.

Por lo anterior, en el presente caso , Espinel Beltrán tiene derecho al otorgamiento del subrogado en comento, el cual se le concederá por un período de prueba de dos (2) años, para lo cual deberá prestar caución prendaria por valor de dos (2) S.M.L.M.V . que tendrá que consignar a nombre del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio , y suscribir el acta compromisoria conforme al artículo 65 del C.P.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

Primero. Revocar parcialmente la sentencia emitida el 15 de mayo de 2019 por el Juzgado 6° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de conceder a Yohn Eduar Espinel Beltrán el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de dos (2) años, para lo cual deberá prestar caución prendaria por valor de dos (2) S.M.L.M.V ., que tendrá que consignar a nombre del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio y

período de prueba de dos (2) años, para lo cual deberá prestar caución prendaria por valor de dos (2) S.M.L.M.V ., que tendrá que consignar a nombre del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio y suscribir el acta compromisoria, en los términos dispuestos en el artículo 65 del C.P.11 00 16 00 00 00 20 17 01 94 7-01 Yohn Eduar Espinel Beltrán

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Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ