TSDJ BOG SP - 110016000000201702578 02-(07-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000000201702578 02

Procedencia: Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá Procesada: Diana Marcela Colo Andrade Delito: Hurto por medios informáticos, concierto, otro Motivo: Auto negó prisión domiciliaria

Decisión: Confirma

Aprobado Acta Nº 48 Fecha Siete (7) de agosto de dos mil veinte (2020)

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por l a sentenciada DIANA MARCELA COLO ANDRADE contra el auto emitido el 10 de junio de 2020 por el Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de conocimiento.

ANTECEDENTES

El Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 31 de enero de 2019 condenó a DIANA MARCELA COLO ANDRADE a la pena principal de 111 meses de prisión y multa equivalente a 42 salarios mínimos legales mensuales vigen tes, al hallarla responsable de los delitos de hurto por medios informáticos o similares, violación de datos personales y concierto para delinquir; negándole la sustitución de la ejecución de la pena en centro carcelario. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia el 8 de abril de 2019, siendo interpuesto el recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia, en donde se encuentra

negándole la sustitución de la ejecución de la pena en centro carcelario. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia el 8 de abril de 2019, siendo interpuesto el recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia, en donde se encuentra actualmente la actuación para la correspondiente decisión.Radicado: 2017 02578 02 2 Diana Marcela Colo Andrade Hurto por medios informáticos y otro

La sentenciada DIANA MARCELA COLO, ante el máximo tribunal elevó solicitud de prisión domiciliaria con fundamento en su condición de madre cabeza de familia.

Por competencia, la alta corporación remitió la petición al juzgado de conocimiento, resolviendo este en decisión del 10 de junio del año en curso, luego de referencias jurisprudenciales y doctrinarias, negar la sustitución de la prisión por domiciliaria, con fundamento en que, a pesar de que la pena impuesta en los fallos que se encuentran pendientes de ser revisados por la Corte Suprema de Justicia, no supera los ocho años de prisión contemplados como limite por el legislador, y, los delitos por los que se le juzgó no están enlistados en el artículo 68 A del estatuto penal; la procesada no ostenta la calidad de madre cabeza de familia.

En efecto, recordó el a-quo que la hija de la procesada se encuentra a cargo de abuelos y tíos que le prodigan custodia y cuidado. Adicionalmente, su progenitor está presente y le asiste económicamente. Entonces la men or no padece orfandad o abandono.

Por consiguiente, en cuanto no se estructura la característica exigida por la normatividad, denegó el beneficio invocado.

económicamente. Entonces la men or no padece orfandad o abandono.

Por consiguiente, en cuanto no se estructura la característica exigida por la normatividad, denegó el beneficio invocado. Inconforme con la determinación, l a interesada la recurrió en reposición y apelación, insistiendo en que se le debe conceder la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria en atención a que su hija de cuatro años no cuenta con un hogar estable ya que cambia constantemente de cuidadores entre sus abuelos maternos, paternos y tíos.

Ciertamente, adujo, agradece que su pequeña no esté en situación de calle, pero como dependía psicológica, afectiva, moral yRadicado: 2017 02578 02 3 Diana Marcela Colo Andrade Hurto por medios informáticos y otro

económicamente de ella, su ausencia le causa afectación emocional que se superaría permitiéndole permanecer a su lado.

Cuestionó el argumento del a -quo frente a la responsabilidad que le asiste al padre de la menor, porque, aunque así le obliga la ley, la verdad es que le aporta $ 100.000= mensuales, pero no se ocupa de su cuidado y atención. Finalmente, reprochó que a personas en situación similar a la suya se le haya otorgado el beneficio y a ella le sea negado.

En consideración a esos razonamientos, solicit ó la revocatoria de la negativa para que se le otorgue el subrogado, comprometiéndose a cumplir la ley a cabalidad.

El 31 de julio de 2020 no repuso el a-quo su providencia, dando paso a la alzada que ahora se resuelve.

comprometiéndose a cumplir la ley a cabalidad.

El 31 de julio de 2020 no repuso el a-quo su providencia, dando paso a la alzada que ahora se resuelve.

CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la apelante, procede esta Sala de decisión a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia circunscrita a los fundamentos de la impugnación y los inescindiblemente vinculados.

Así, el problema jurídico que debe abordarse radica en determinar si, tal como lo pretende la procesada, es merecedora de la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por tener la calidad de madre cabeza de familia , po r lo que a ese tópico se restringirá esta instancia.

La Ley 750 de 2002 señala que para que un procesado, sin distingo de género, acceda a la detención domiciliaria deben converger los siguientes factores:Radicado: 2017 02578 02 4 Diana Marcela Colo Andrade Hurto por medios informáticos y otro

1. que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.

Tales requisitos deben verificarse simultáneamente, de modo que, si deja de cumplirse uno de ellos la prisión domiciliaria por ser la

delitos excluidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.

Tales requisitos deben verificarse simultáneamente, de modo que, si deja de cumplirse uno de ellos la prisión domiciliaria por ser la madre/padre cabeza de familia no tiene lugar, siendo innecesario analizar la pertinencia de los restantes, porque, sencillamente, ausente uno, la detención domiciliaria emana improcedente.

En ese orden de ideas, la pretensión precisa de DIANA MARCELA COLO ANDRADE es que se le reconozca la condición de madre cabeza de familia con el argumento de tener a su cargo el cuidado personal, familiar, social y económico de su hija LVBC de cuatro años; y, de esta manera, se le brinde una oportunidad para velar por ella, pues la ayuda brindada por los familiares de la niña no es comparable con la de una madre.

El legislador colombiano desde el año dos mil estableció la prisión domiciliaría, ampliándola posteriormente a la mujer y el hombre cabeza de familia sin cuya presencia las personas a su cargo, menores de edad y minusválidas, quedarían en total desprotección. En tales eventos, previó la posibilidad de que se cumpla la pena privativa de la libertad en el lugar de resid encia o morada del sentenciado.

Para aplicar la normatividad se debe acudir a la Ley 82 de 1993 en cuanto preceptúa en su artículo 2° que se entiende:Radicado: 2017 02578 02 5 Diana Marcela Colo Andrade Hurto por medios informáticos y otro

“(…)por mujer cabeza de familia, quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o soci almente, en forma

Diana Marcela Colo Andrade Hurto por medios informáticos y otro

“(…)por mujer cabeza de familia, quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o soci almente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.”(Subrayas ajenas al texto)

Seguidamente debe escudriñarse el propósito del legislador al promover tal disposición especial, señalado así por la Corte Constitucional al declarar la conformidad de la dis posición con la Carta Política en la Sentencia C-184 de 2003:

“(…) se busca facilitar el rol de la mujer colombiana cabeza de familia privada de la libertad, ya que esta circunstancia lleva a que los menores e incapaces que se encuentran bajo su cargo queden desamparados, puesto que es ella la única encargada de su protección, manutención y cuidado.”1

(…) Se advierte que el padre cabeza de familia cuyos hijos dependen de él, no para su manutención económica sino para su cuidado y protección real y concreta, podrán acceder al derecho de prisión domiciliaria sólo cuando se reúnan los requisitos establecidos en la ley, y señalados en esta sentencia, para que el juez penal competente decida, en cada caso , si ello es manifiestamente necesario en aras del interés superior del hijo menor o del hijo impedido.” (subraya y resalto fuera de texto)

Consideraciones acordes con las que la Corte Suprema de Justicia

juez penal competente decida, en cada caso , si ello es manifiestamente necesario en aras del interés superior del hijo menor o del hijo impedido.” (subraya y resalto fuera de texto)

Consideraciones acordes con las que la Corte Suprema de Justicia ha plasmado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SP7752-2017, Rad. 46277, cuando precisó que:

“…la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo. Así, en principio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena .

Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese c riterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la

1 Gaceta del Congreso N° 84 de 2002, Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado. Ponente: Cecilia Rodríguez González-Rubio.Radicado: 2017 02578 02 6 Diana Marcela Colo Andrade Hurto por medios informáticos y otro

Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de famil ia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta

para la persona cabeza de famil ia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cab eza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales . Así se precisó:

Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.” (Decisión repetida en AP54482019, Rad. 56089, del 12 de diciembre de 2019).

De acuerdo con los anteriores l ineamientos jurisprudenciales, el beneficio materia de análisis se circunscribe a la persona cabeza

2019, Rad. 56089, del 12 de diciembre de 2019).

De acuerdo con los anteriores l ineamientos jurisprudenciales, el beneficio materia de análisis se circunscribe a la persona cabeza de familia, entendida no como aquella que provee en lo económico el sostenimiento de hijos y personas desvalidas, sino “encargada de su cuidado y amor, en e strecha relación con sus derechos a la salud y desarrollo integral” , los cuales se verían seriamente afectados por su permanencia en reclusión , al punto de generar abandono, exposición y riesgo por ser la única en posibilidad de asistirlos. Aunque, en todo caso, no es un beneficio que opere de forma automática, sino que debe corresponderse con las condiciones propias de quien lo solicita y las particularidades de los hechos materia de juzgamiento.

En el asunto sometido a consideración, se tiene que l a desprotección de la hija de DIANA MARCELA COLO ANDRADE noRadicado: 2017 02578 02 7 Diana Marcela Colo Andrade Hurto por medios informáticos y otro

se comprobó . P or el contrario, se sabe que la pequeña está al cuidado de sus abuelos maternos y paternos, así como de sus tíos, además, que su progenitor ha ce presencia física y económica , aunque no conviva con ella.

Por ende, se colige que la menor cuenta con el sustento monetario y moral, para desarrollar una vida en condiciones normales, valga decir, no se presenta la situación de abandono o exposición por la reclusión de la madre, gracias a la colaboración eficaz que recib e de su familia.

En consecuencia , no se predica respecto de la procesada su

decir, no se presenta la situación de abandono o exposición por la reclusión de la madre, gracias a la colaboración eficaz que recib e de su familia.

En consecuencia , no se predica respecto de la procesada su condición de cabeza de familia, porque se reitera, la menor no se halla en situación de dejadez o riesgo.

De otra parte, si bien la solicitante indica que en casos similares se ha concedido el cambio de prisión intramural por domiciliaria, debe recordarse que dentro del principio de autonomía que rige las decisiones judiciales, el funcionario analiza conforme los elementos probatorios del caso en particular si se reúnen o no las condiciones de padre/madre cabeza de familia y si en realidad los menores se encuentran en estado total de abandono; circunstancias que tal como se anotó no se verificaron en el sub-lite.

Y no es que esta instancia desconozca las incidencias que en la vida de la pequeña debieron suscitarse a raíz de la privación de la libertad de su progenitora, pero esas consecuencias únicamente le son atribuibles a la madre, en la medida que conscientemente decidió violentar el ordenamiento jurídico, incurrir en conducta penalmente reprochable, sin considerar precisamente las afectaciones que podía causar en su descendiente de escasos cuatro años, a las cuales ahora acude para cuestionar al Estado representado por los jueces, por generar la ausencia de la figura materna, cuando la situación es achacable exclusivamente a ella.Radicado: 2017 02578 02 8 Diana Marcela Colo Andrade Hurto por medios informáticos y otro

En consecuencia, como no se reúnen los requisitos para la

achacable exclusivamente a ella.Radicado: 2017 02578 02 8 Diana Marcela Colo Andrade Hurto por medios informáticos y otro

En consecuencia, como no se reúnen los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria bajo los presupuestos de madre cabeza de familia argumentados por la procesada; se impone mantener en lo que fue objeto de recurso, el auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE

Confirmar el auto proferido el 10 de junio de 2020 por el Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta capital. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, Cúmplase y Devuélvase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez Rad. C-1232