TSDJ BOG SP - 110016000000201801006 01-(05-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000000201801006 01

Procedencia Juzgado 8º Penal Circuito Especializado Denunciante de oficio Procesado Blanca Doris Aristizábal Ospina Delito Tráfico de estupefacientes Motivo alzada Sentencia condenatoria anticipada Decisión Revoca Acta No. 29 Fecha Agosto cinco (5) de dos mil diecinueve

Resuelve la Sala de Decisión el recurso interpuesto por el delegado de la Fiscalía, contra la sentencia dictada por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 25 de junio de 2019, en el proceso seguido contra Blanca Doris Aristizábal Ospina y otros.

I. ANTECEDENTES

1. Situación fáctica

De acuerdo con labores investigativas, se estableció que Blanca Doris Aristizábal Ospina formaba parte de una organización delincuencial conocida como “Las Azafatas ”, dedicada desde septiembre de 2017 al expendio de estupefacientes en bares del2 sector de Kennedy, conformada además por sus hermanos Ángela María y Jubal Humberto Aristizábal Ospina.

Todos los cuales contaban con roles claramente definidos , siendo Ángela María la líder de la banda en reemplazo de otro hermano recientemente fallecido, mientras que Blanca Doris era la encargada de dosificar y empacar la sustancia que posteriormente

Todos los cuales contaban con roles claramente definidos , siendo Ángela María la líder de la banda en reemplazo de otro hermano recientemente fallecido, mientras que Blanca Doris era la encargada de dosificar y empacar la sustancia que posteriormente sería distribuida y comercializada por Jubal Humberto.

2. Actuación procesal

Ante Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías se legalizó el procedimiento de captura los procesados, a quienes la Fiscalía imputó el cargo de concierto para delinquir agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de coautora, de conformidad con los artículos 340 inciso 2º, 376 inciso 2º y 384 numeral 1º literal b, cargos que aceptaron en forma consciente, libre, voluntaria e informada, con la anuencia de la defensa.

Oportunidad en que se le impuso detención preve ntiva en el lugar de residencia a Blanca Doris Aristizábal Ospina.

II. DE LA SENTENCIA

El 25 de junio de 201 9, el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado, conforme a la verificación de allanamiento emitió sentido del fallo de carácter condenatorio por estar totalmente desvirtuada la presunció n de inocencia de los inculpados , por lo que luego de dosificar las sanciones mediante el sistema de cuartos y de acuerdo con el concurso de ilicitudes, condenó a Blanca Doris3 y al Jubal Humberto Aristizábal Ospina a las penas de 66 meses de prisión y 1352 smlmv de multa. Por su parte, las penas para Ángela

y de acuerdo con el concurso de ilicitudes, condenó a Blanca Doris3 y al Jubal Humberto Aristizábal Ospina a las penas de 66 meses de prisión y 1352 smlmv de multa. Por su parte, las penas para Ángela María Aristizábal corresponden a 84 meses de prisión y multa de 1352 smlmv. En la misma determinación negó a todos los condenados los mecanismos sustitutivos de la prisión por expresa prohibición legal, según lo dispuesto en el artículo 68 A del Código Penal.

Por petición del defensor, el Juzgado se pronunció sobre la sustitución de la prisión por domiciliaria como madre cabeza de familia, siendo negada respecto de Ángela María y aprobada para Blanca Doris en atención a la inexistencia de familia extensa que pudiera hacerse cargo de los cuatro menores hijos de l a sentenciada, con edades de 1,3, 11 y 13 años, ello en razón a que la abuela materna falleció y los tíos de los menores también se encuentran privados de la libertad por estas diligencias ; a unado que encontró satisfecho el requisito de arraigo domiciliario.

En esas condi ciones advirtió la a usencia de otros familiares con obligación de solidaridad en el cuidado y manutención de los menores, quienes en todo caso están siendo atendidos por la progenitora, la que desde su reclusión domiciliaria elabora comidas que una amiga vende en sitios aledaños y con ello contribuye para los gastos de aquellos.

Por lo anterior, dispuso que la procesada continúe privada de la libertad en su domicilio, previa suscripción de diligencia de

que una amiga vende en sitios aledaños y con ello contribuye para los gastos de aquellos.

Por lo anterior, dispuso que la procesada continúe privada de la libertad en su domicilio, previa suscripción de diligencia de compromiso y el pago de caución prendaria por valor de un smlmv.4

III. DEL RECURSO

3.1. El delegado de la Fiscalía impugnó la sentencia y verbalmente sustentó la inconformidad cuestionando la decisión de otorgarle a Blanca Doris Aristizábal la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, por lo que invoca se revoque el aparte correspondiente para en su lugar negar el sustituto mención.

Adujo que los menores no carecen de una red de apoyo familiar que pueda hacerse cargo mientras la madre purga la pena, pues revisados los registros civiles de nacimiento de los niños se observa que todos fueron reconocidos por sus respectivos progenitores, quienes también ostentan la patria potestad y la obligación de suplir al padre ausente para el cuidado y manutención de aquellos.

Por otro lado, la finalidad del instituto de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia es la protección de los menores, aspecto que en este caso no se cumple debido a que el delito sancionado era producto de la labor que como empresa desarrollaba todo el núcleo familiar, lo cual supone que los niños estaban expuestos a recibir la influencia nociva de las actividades ilícitas y esto afecta su formación y desconoce el mencionado propósito de protección.

3.2. La agente del Ministerio Público, como no recurrente argumentó que no es posible presumir que los padres estén presentes en la vida de los menores; además desde la fase

formación y desconoce el mencionado propósito de protección.

3.2. La agente del Ministerio Público, como no recurrente argumentó que no es posible presumir que los padres estén presentes en la vida de los menores; además desde la fase preliminar le fue concedida la detención domiciliaria a Blanca Doris y ella ha cumplido con los compromisos adquiridos, asistió a todas las audiencias y no se tiene indicio de que continúe en el delito, lo que resta riesgo para la seguridad de los mismos.

Igualmente, se sabe que ella ofrece apoyo emocional y económico en la vida de sus hijos, por lo que plantea se mantenga la5 oportunidad de permanecer en su domicilio para favorecer a los menores.

3.2.1. El defensor de la procesada afirmó que desconocen el paradero de los padres de los niños, ellos no ejercen su responsabilidad filial ni aportan económicamente para sus necesidades, por lo que la única persona que vela por su cuidado es la progenitora. Agregó que los niños están estudiando y ella les brinda lo necesario para el sostenimiento diario.

Resaltó que no existe más familia extensa que pueda hacerse cargo de ellos, lo que necesariamente obligaría a que sean llevados al Instituto de Bienestar Familiar y se rompa la unidad familiar que hasta ahora disfrutan.

Además la sentenciada ya no ejerc e el delito sino que busca recursos a través de oficios lícitos, lo cual suprime el riesgo para sus hijos, por lo que depreca se mantenga el beneficio en cita.

IV. CONSIDERACIONES

Revisada la impugnación, procede esta Sala de decisión a adoptar la determ inación correspondiente dentro de los límites de su

sus hijos, por lo que depreca se mantenga el beneficio en cita.

IV. CONSIDERACIONES

Revisada la impugnación, procede esta Sala de decisión a adoptar la determ inación correspondiente dentro de los límites de su competencia, circunscrita a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

Problema Jurídico

El asunto a resolver por parte de la Sala recae en definir si con base en las manifestaciones del recurrente se torna pertinente la revocatoria de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia conferida a Blanca Doris Aristizábal.6 4.1. La Ley 750 de 2002 establece que el hombre o mujer cabeza de familia pue de cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que acredite los requisitos contenidos en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, entre otros.

Por lo anterior, es menester que el juez competente para determinar la procedencia o no del beneficio de la prisión domiciliaria, luego de considerar los requisitos objetivos que consagra la norma procedimental penal, realice un análisis concienzudo y mediante un ejercicio de ponderación, verifique el cumplimiento de todas las circunstancias fácticas que rodean la

domiciliaria, luego de considerar los requisitos objetivos que consagra la norma procedimental penal, realice un análisis concienzudo y mediante un ejercicio de ponderación, verifique el cumplimiento de todas las circunstancias fácticas que rodean la solicitud, consistentes en: «i) el interés superior del menor, ii) la gravedad de la conducta que lesionó el bien jurídico tutelado, iii) la situación de indefensión en que pueda verse abocado el niño o adolescente y iv) la garantía de que el beneficiado no vaya a evadir la justicia1».

Al respecto, la noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma per manente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar,

1 Ver CSJ STP, 6 de agosto de 2013, Rad. 68.224 y CSJ STP, 14 de mayo de 2013, Rad. 66.744.7 ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

4.2. En el caso que c oncita la atención de la Sala, el recurrente sostiene que los hijos de la procesada Blanca Doris Aristizábal no carecen de red de apoyo familiar en condiciones de brindarles el cuidado necesario durante el tiempo de la condena, toda vez que

sostiene que los hijos de la procesada Blanca Doris Aristizábal no carecen de red de apoyo familiar en condiciones de brindarles el cuidado necesario durante el tiempo de la condena, toda vez que en sus registros civiles de nacimiento se observa la existencia de figura paterna y por lo tanto a los progenitores les corr esponde asumir la obligación de cuidado para con sus hijos.

Por su parte, la delegada del Ministerio Público y el defensor de aquella expresaron que la protección de los menores sí quedaría en entredicho en el evento de que su madre fuera a reclusión formal, en razón a que los progenitores nunca han cumplido su responsabilidad con ellos, incluso se desconoce su ubicación ya que no tienen ninguna clase de contacto. Adicionalmente, no cuentan con familia extensa porque algunos allegados han fallecido y otros están también privados de la libertad por este proceso.

Así mismo, arguyeron que la sentenciada ha cumplido con los compromisos adquiridos al beneficiarse de la detención domiciliaria, de modo que no ha vuelto a incurrir en el delito y esto elimina el riesgo para los menores, quienes vienen siendo atendidos afectiva y económicamente por aquella.

Al respecto, se tiene que la controversia gira en torno a la presunta existencia de otros familiares que pudieran encargase de los menores hijos de la procesa da, a efecto de desvirtuar el total abandono o desprotección de estos como presupuesto prin cipal para conferir esta gracia, así como la debida protección a los8 mismos, sin que se cuestionen los demás requisitos materia de análisis, esto es, el vínculo de e lla con los cuatro menores en mención y su arraigo.

para conferir esta gracia, así como la debida protección a los8 mismos, sin que se cuestionen los demás requisitos materia de análisis, esto es, el vínculo de e lla con los cuatro menores en mención y su arraigo.

En esas condiciones, se tiene por demostrado que la abuela materna de los niños falleció el 20 de febrero de 2017, y su tío Fredy Alberto Aristizábal Ospina fue asesinado e l 1º de noviembre del mismo año, según registros civiles de defunción. A su vez, sus tíos Ángela María y Jubal Humberto actualmente están privados de la libertad intramuralmente con ocasión de estas diligencias.

Por su parte, se trata de menores entre 1 y 12 años de edad, es decir, no hay ninguno mayor de edad que pudiera hacerse cargo de los demás, aunque todos fueron reconocidos por sus respectivos progenitores, incluso los más pequeños de 15 y 31 meses de edad concretamente, hijos de Juan Pablo Hoyos Arce, mientras que los mayore s de 11 y 12 años registran como progenitor a Milton Anderson Arias Ramírez.

Verificados los elementos aportados por la defensa, obra contrato2 de arrendamiento de vivienda urbana de fecha 26 de mayo de 2018, suscrito entre otros, por Juan Pablo Hoyos Arce, para el apartamento 201 ubicado en la Carrera 81 B No. 2 B – 90 del barrio María Paz, mismo lugar donde la sentenciada Blanca Doris se halla recluida y vive con sus cuatro hijos.

Situación esta que lleva a inferir fundadamente que el mencionado progenitor de dos menores convive en el mismo hogar con ellos y

María Paz, mismo lugar donde la sentenciada Blanca Doris se halla recluida y vive con sus cuatro hijos.

Situación esta que lleva a inferir fundadamente que el mencionado progenitor de dos menores convive en el mismo hogar con ellos y la procesada, pues el contrato es reciente y concomitante con el nacimiento del último hijo de la pareja, lo que descarta la afirmación de que no conocen el paradero del padre y que este además no

2 Folios 103-106 carpeta9 cumple con su deber filial, aunado que de este mismo contexto se desprende el vínculo como padrastro que debe existir con los hijos mayores de Blanca Doris Aristizábal.

Ahora, en cuanto al señor Milton Anderson Arias Ramírez, si bien se indicó desconocer su ubicación y su total abandono de las obligaciones para con sus hijos, no se allegó elemento alguno que sustente tal afirmación, como lo sería por ejemplo que no esté con vida, que haya sido demandado civilmente o denunciado penalmente por la desatención de sus deberes, entre otros; adicionalmente, el que no se hayan agotado los mecanismos enfocados en su búsqueda no significa que sea imposible ubicarlo para el cumplimiento de tal propósito, pues valga mencionar, que en un simple ejercicio de consulta realizado por el despacho se logró constatar que actualmente aparece reportado en la base de datos ADRES del Ministerio de Salud, con afiliació n vigente a Capital Salud EPS, en el régimen subsidiado como cabeza de familia desde el 3 de abril de 2017.

Siendo esa solo una de las maneras de obtener información de la persona, por lo que lo pertinente es que los interesados acudan a las diferentes bases de datos y/o entidades que permitan hallarlo,

familia desde el 3 de abril de 2017.

Siendo esa solo una de las maneras de obtener información de la persona, por lo que lo pertinente es que los interesados acudan a las diferentes bases de datos y/o entidades que permitan hallarlo, en el evento que haya total falta de comunicación entre las partes.

Así las cosas, surge claro que los infantes Hoyos Aristizábal cuentan con la figura paterna en el hogar quien tiene el deber de asumir la obligación de cuidado y manutención de los mismos mientras la progenitora purga la sanción penal; por otra parte, los adolescentes Arias Aristizábal disponen en principio de su padrastro Juan Pablo Hoyos Arce, y también de su padre Milton Anderson Arias, quien teniendo la patria de potestad de sus hijos, pues nada se dijo en cuanto a que le haya sido retirada o suspendida, está en la obligación en igualdad de condiciones que10 la madre de satisfacer sus necesidades de todo orden, esto es, afectivo, económico, escolar y demás.

En igual sentido, correspondía acreditar a la parte solicitante del sustituto la inexistencia de familia extensa capacitada para cuidar a los menores, y ello se realizó de manera parcial frente a algunos parientes maternos, pero na da se mencionó respecto a los familiares paternos de los cuatro menores, pues mal podría presumirse que también los abuelos o tíos de aquellos hayan fallecido o estén privados de la libertad o cuenten con discapacidades físicas o mentales que les impidan c umplir con el deber de solidaridad que les asiste.

En suma, concluye la Sala que no se demostró el total abandono o desprotección de los menores frente a la privación de la libertad de

deber de solidaridad que les asiste.

En suma, concluye la Sala que no se demostró el total abandono o desprotección de los menores frente a la privación de la libertad de su progenitora, quien en todo caso, al haber contrariado el ordenamiento penal era consciente del riesgo a que exponía a sus hijos, no por la aplicación de la sanción penal, sino como consecuencia de su comportamiento delictivo.

Así las cosas, al no configurarse l os presupuestos legales para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como cabeza de familia, el instituto materia de análisis se revocará , por lo que Blanca Doris Aristizábal Ospina deberá cumplir la pena de manera intramural, para lo cual las autoridades penitenciarias procederán a su traslado del domicilio al centro de reclusión que corresponda.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE11

PRIMERO: Revocar el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado, el pasado 25 de junio de 2019, y en su lugar, negar a Blanca Doris Aristizábal Ospina la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, de acuerdo con lo argumentado en precedencia.

SEGUNDO: Disponer por parte del INPEC el traslado de Blanca Doris Aristizábal Ospina de su domicilio al centro de reclusión que le sea asignado por las autoridades penitenciarias competentes.

TERCERO: Confirmar en lo demás la providencia materia de impugnación.

Doris Aristizábal Ospina de su domicilio al centro de reclusión que le sea asignado por las autoridades penitenciarias competentes.

TERCERO: Confirmar en lo demás la providencia materia de impugnación.

CUARTO: Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez

Rad. C-1153 Blanca Doris Aristizábal