TSDJ BOG SP - 110016000000201801291 02-(28-09-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000000201801291 02

ACUSADO : ANDRES FELIPE ROBAYO L.

DELITO : HOMICIDIO AGRAVADO

MOTIVO : APELACIÓN SENTENCIA

APROBADO : ACTA No. 472

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 28 de SEPTIEMBRE DE 2022

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por el defensor de Andrés Felipe Robayo Lancheros, contra sentencia condenatoria del 1 de diciembre de 2020 proferida por la Juez 17º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en virtud de la celebración de un preacuerdo.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que el 17 de diciembre de 2017, aproximadamente a las 3:00 am, en el billar de razón social “ Los Paisanitos”, ubicado en la transversal 26 No. 45 A-68 sur, barrio Claret, piso segundo, se suscitó inicialmente una discusión entre la víctima Diego Armando Buesquillo Cruz y Andrés Felipe Robayo Lancheros y Johan Camilo Avendaño Hernández alias “ DARIT”, la cual culmina en un enfrentamiento al frente del lugar donde l os dos últimos atacaron a

Diego Armando Buesquillo Cruz y Andrés Felipe Robayo Lancheros y Johan Camilo Avendaño Hernández alias “ DARIT”, la cual culmina en un enfrentamiento al frente del lugar donde l os dos últimos atacaron a Buesquillo Cruz, con armas blancas, propinándole 15 puñaladas que ocasionaron su muerte.1

1.2. Por virtud de la anterior situación fáctica el 17 de abril de 2018, ante la Juez 72º Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Bogotá, a petición de la delegada de la Fiscalía se formuló imputación contra Andrés Felipe Robayo Lancheros , por e l delito de homicidio agravado. No hubo aceptación de cargos.2

1 Folio número 15 de la carpeta base. 2 Folios 10 de la carpeta base.Segunda instancia Radicado No. 110016000000201801291 02

2

1.3. El 25 de febrero de 2019, previa presentación del escrito de acusación,3 se instaló audiencia de formulación de acusación , oportunidad en la que el ente acusador presentó acta de preacue rdo suscrita con el acusado y el defensor según la cual, Andrés Felipe Robayo Lancheros , acepta su responsabilidad de forma libre, consciente, voluntaria y espontánea por el delito de homicidio agravado a cambio del reconocimiento de la causal de atenuación punitiva “Exceso de la legitima defensa” contenida en el artículo 32 numerales 6° y 7°, inicio 2°, del C.P.4 Además, pactaron la pena de ocho (8) años de prisión. Explicó la Fiscalía, gracias a la información suministrada por

6° y 7°, inicio 2°, del C.P.4 Además, pactaron la pena de ocho (8) años de prisión. Explicó la Fiscalía, gracias a la información suministrada por Robayo Lancheros , se logró identificar plenamente a Johan Camilo Avendaño Hernández, quien también participó en el homicidio.

1.4. El 06 de marzo de 2019 la juez de conocimiento improbó el preacuerdo, decisión apelada por parte de la defensa y revocada por esta Sala el 5 de diciembre de 20195.

1.5. Posteriormente, e l 1° de diciembre de 2020 6, l a precitada funcionaria profirió sentencia condenatoria contra Andrés Felipe Robayo Lancheros como coautor de l delito de homicidio agravado , imponiendo pena principal de 8 años de prisión y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria.

Aunque de manera contradictoria la juez de instancia , en principio , aduce que los requisitos previstos en el artículo 38 B del C.P., para la concesión de la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena, “se encuentran corroborados conforme los elementos materiales de prueba cursantes en la carpeta del Juzgado7”, más adelante la niega, ya que, “no está debidamente acreditado el arraigo familiar y social8” de Andrés Felipe Robayo Lancheros.

Luego de calificar de engañosa la solicitud de la defensa expresa, el acusado no cuenta con arraigo familiar debido a su actual condición de

Andrés Felipe Robayo Lancheros.

Luego de calificar de engañosa la solicitud de la defensa expresa, el acusado no cuenta con arraigo familiar debido a su actual condición de persona privada de la libertad -por otra causa-, aspecto que dicho sujeto procesal omitió al momento de su intervención en el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P.

Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

3 Folios 13 a 16 de la carpeta ídem. 4 Escuchar audiencia del 26 de febrero de 2019, récord 04:25-18:20. 5 Folio 14 cuaderno 01 auto que resuelve recurso de apelación contra auto que imprueba preacuerdo. 6 Folios 23 y 24, cuaderno 02. Sentencia condenatoria. 7 Folio 22 de la carpeta virtual y Récord 01:56:24 de la audiencia de lectura de fallo del 01 de diciembre de 2020. 8 Folio 22 párrafo 2 del cuaderno 02, sentencia.Segunda instancia Radicado No. 110016000000201801291 02

3

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó, por escrito y dentro del término legal su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Solicita revocar el numeral (sic) tercero de la sentencia apelada para, en su lugar , conceder prisión domiciliaria a Andrés Felipe Robayo Lancheros. Luego de exponer el concepto de arraigo afirma, con la

Solicita revocar el numeral (sic) tercero de la sentencia apelada para, en su lugar , conceder prisión domiciliaria a Andrés Felipe Robayo Lancheros. Luego de exponer el concepto de arraigo afirma, con la documentación aportada en su oportunidad, demostró el vínculo de l sentenciado con su familia, compañera permanente y entorno social, sin que su condición actual de persona privada de la libertad implique haber perdido ese arraigo.

Dice, el acusado se encuentra en reclusión intramural en virtud a una medida de aseguramiento por otro delito -hurto calificado y agravadoen diferente proceso, el cual, se encuentra en fase inicial, por lo que tal situación no puede ser tenida en cuenta para negar el sustituto, además, agrega, en virtud al secreto profesional, no debía informar sobre tal aspecto a la juez de conocimiento.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P.

3.2. En los términos de la sustentación del recurso de apelación el problema jurídico planteado por la defensa se contrae a definir: (i) si, es jurídicamente viable conceder prisión domiciliaria a Andrés Felipe Robayo Lancheros, valorando para el efecto su arraigo; sin embargo la Sala, previo a resolver lo anterior, estudiará, (ii) el principio de limitación en tratándose de los recursos y la posibilidad de analizar un aspecto diverso al planteado por el recurrente y, en ese entendido, (iii) si

Sala, previo a resolver lo anterior, estudiará, (ii) el principio de limitación en tratándose de los recursos y la posibilidad de analizar un aspecto diverso al planteado por el recurrente y, en ese entendido, (iii) si concurre el primer requisito objetivo de que trata el artículo 38B del C.P., esto es, que la pena mínima, para el caso del delito homicidio, no supere 8 años de prisión.

3.3. El artículo 31 de la Constitución Política consagra el derecho a la doble instancia, pues “Toda sentencia judicial podrá ser apelada ”, ciñendo la intervención del superior – en materia penal –, a que cuando el condenado sea apelante único aquel “no podrá agravar la pena impuesta”. Dicha prohibición, en criterio de la Corte Constitucional “ es coherente con el principio de limitación que rige en el ámbito del recursoSegunda instancia Radicado No. 110016000000201801291 02

4

de apelación y de acuerdo con el cual la competencia del superior se circunscribe a los puntos a los que se extiende la inconformidad del apelante.”9

A diferencia de los sistemas procesales de corte inquisitivo,10 el que rige la Ley 906 de 2004, de tendencia acusatoria , la facultad del superior jerárquico aparece vinculada intrínsecamente con las razones de fondo que sustentan la impugnación ; pese a ello, no existe en el compendio procesal citado una norma que exprese los límites a que aluden los pronunciamientos del máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional arriba reseñados. Con todo, en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 ,

procesal citado una norma que exprese los límites a que aluden los pronunciamientos del máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional arriba reseñados. Con todo, en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 , sobre el particular se indicaba lo siguiente: “En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.”

Precisamente esta última norma, a falta de una expresa en el actual C.P.P., de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, de manera pacífica ha precisado que suple dicho vacío y, por tanto, el Juez de segundo grado11 bien puede abordar el examen, para el caso, de todos los presupuestos para conceder o negar la solicitud planteada por el recurrente, pues finalmente el eje central es la procedencia del sustituto penal de prisión domiciliaria.

3.4. La Juez de primera instancia, sin mayor argumentación, refiere que “la pena prevista para el punible de homicidio agravado bajo la circunstancia de exceso en la legítima defensa no supera los ocho (8) años”, dando por satisfecho el primero de los requisitos12 determinados en el artículo 38 B del C.P.; sin embargo, para la Sala, tal apreciación resulta desacertada, pues la diminuente , objeto de preacuerdo , no ha debido considerarse, como se verá, para efectos de la concesión o no de la prisión domiciliaria.

9 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucional 055 de 1993. 10 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad 591 de 2005 “existe una tendencia a limitar los

de la prisión domiciliaria.

9 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucional 055 de 1993. 10 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad 591 de 2005 “existe una tendencia a limitar los poderes del superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los sistemas inquisitivos por cuanto, como los sostiene Maier, en estos últimos, el recurso de apelación contra la sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder que se había delegado en el inferior debía devolver se por completo al superior, lo que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por el a quo. Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por el inferior jerárquico 11 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia SP1370-2022, Radicación N° 53444 del 27 de abril de 2022. 12 El 20 de enero de 2014 entró en vigencia la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 38B del C.P. De este modo, para hacerse acreedor a la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión el operador judicial debe examinar: i) que la pena mínima prevista en la parte especial del Código Penal para el/los punible/s materia de investigación no supere ocho años de prisión; ii) que no se trate de un delito de los incluidos en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000; iii) que el condenado tenga arraigo familiar y social. Cumplidas las anteriores

investigación no supere ocho años de prisión; ii) que no se trate de un delito de los incluidos en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000; iii) que el condenado tenga arraigo familiar y social. Cumplidas las anteriores exigencias se dará paso al siguiente requisito consistente en, iv) garantizar una serie de obligaciones mediante el pago de caución.Segunda instancia Radicado No. 110016000000201801291 02

5

Obsérvese:

A partir de la promulgación de la Sentencia SU -479 de 2019 por parte de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia 13 unificó la interpretación que sobre los preacuerdos debían seguir los jueces de conocimiento. Por resultar importante para la resolución del problema jurídico planteado debe precisarse que , con base en dichos pronunciamientos, se fijaron dos modalidades de preacuerdo: con base fáctica y sin base fáctica . Respecto del primero , el acuerdo deberá corresponder a la situación fáctica imputada o acusada con el cambio de calificación jurídica que se gener a en virtud del preacuerdo , – incluyendo el reconocimiento de una diminuente cualquiera sea su estirpe –, lo cual ha de estar debidamente respaldado con elementos materiales de prueba , teniendo en cuenta , claro está, el principio de progresividad de la investigación; por el contrario, el segundo concepto se refiere al cambio de calificación jurídica única y exclusivamente para obtener la rebaja de pena, el cual , se entiende, no cuenta con amparo probatorio alguno. Respecto de esta última modalidad la Corte

Suprema de Justicia dijo:

se refiere al cambio de calificación jurídica única y exclusivamente para obtener la rebaja de pena, el cual , se entiende, no cuenta con amparo probatorio alguno. Respecto de esta última modalidad la Corte

Suprema de Justicia dijo:

“Por una parte, en virtud de un acuerdo, no es posible asignar a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como cuando se pretende reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica; por otra, si bien es dable tomar como referencia una c alificación jurídica discordante con la adecuación típica que se ajusta a los hechos imputados, ello sólo es admisible a fin de otorgar beneficios punitivos como contraprestación a la aceptación de responsabilidad. En esta última modalidad, la alusión a una calificación jurídica que no corresponde, sólo se orienta a establecer el monto de la pena a imponer.”14 (negrillas propias del texto)

No cabe duda , entonces, que la negociación alcanzada entre el acusado, defensa y la Fiscalía , se ajusta a los parámetros señalados , esto es, se trata de un preacuerdo sin base fáctica, circunstancia que implica, per se, que el reconocimiento de la circunstancia de exceso en la legítima defensa en favor del acusado no tiene soporte probatorio alguno y , en consecuencia , el beneficio solo aplica respecto de la fijación del monto de la pena. Ello se desprende de los términos de la audiencia donde se verbalizó el acuerdo al que arribaron aquellos; allí se dijo:

13 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia Penal - SP2073-2020, Radicación 52.227; SP3002-2020,

audiencia donde se verbalizó el acuerdo al que arribaron aquellos; allí se dijo:

13 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia Penal - SP2073-2020, Radicación 52.227; SP3002-2020, Radicación 54.039 y SP2295-2020, Radicación 50.659. 14 Corte Suprema de Justicia. Sentencia AP3211-2020. Radicación 54.087 del 18 de noviembre de 2020Segunda instancia Radicado No. 110016000000201801291 02

6

“Entre la Fiscalía y la Defensa llegamos al preacuerdo siguiente, el acusado, perdón la persona imputada acepta los cargos tal y como se le fueron imputados, esto es, homicidio agravado, su responsabilidad y a cambio obtendría la pena de 8 años, esto es, reconociéndose el exceso en la legítima defensa contenido en el artículo 32 numeral 7° inciso 2°. No se pacta prisión domiciliaria y no se pacta ninguna clase de subrogado. Esos son los términos del preacuerdo.”15

Y es que el tema fue tan claro que, en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, se resolvió : “Condenar a ANDRÉS FELIPE RABAYO (sic) LANCHEROS, (…) a l pena principal de ocho (08) años de prisión, como coautor penalmente responsable del delito de Homicidio agravado del que fue víctima el señor Diego Armando Buesquillo Cruz.” (subrayas por la Sala). P

Luego, se itera, el preacuerdo se limita a aplicar la pena que resulte para

Homicidio agravado del que fue víctima el señor Diego Armando Buesquillo Cruz.” (subrayas por la Sala). P

Luego, se itera, el preacuerdo se limita a aplicar la pena que resulte para el homicidio agravado , disminuida por virtud de la circunstancia del exceso en la legítima defensa ; por consiguiente, para lo que aquí importa, se toma la pena mínima del tipo penal de homicidio , el cual, a tenor del artículo 103 del C.P., es de 208 meses , o lo que es lo mismo 17 años y 4 meses de prisión, monto que excede el fijado por primer requisito del artículo 38 B para la concesión de la gracia solicitada.

De esta suerte, por sustracción de materia, no es del caso analizar los demás requisitos previstos en la norma en cita. Así, se impone confirmar el auto apelado, sin embargo, por las anteriores razones.

3.5. Consideración Final.

La Sala no puede pasar por alto el yerro en el que incurrió la juez de instancia al momento de extractar los hechos jurídicamente relevantes en la sentencia, pues aduce que los mismos ocurrieron el 17 de mayo de 201716, cuando los mismos datan del 17 de dic iembre de 2017 17. Aunado a lo anterior se indica que la hora aproximada en que se perpetró el ataque a la víctima fue a las 15:00 horas (03:00 pm), lo cual no guarda relación con los hechos, ya que, de los elementos allegados, así como del acta de preacuerdo, se evidencia, con total claridad, que los mismos tuvieron ocurrencia a las 03:00 am.

no guarda relación con los hechos, ya que, de los elementos allegados, así como del acta de preacuerdo, se evidencia, con total claridad, que los mismos tuvieron ocurrencia a las 03:00 am.

Aunque esta situación no acarrea modificación alguna a la sentencia recurrida, el Tribunal conmina a la Juez A quo para que en lo sucesivo fije los hechos conforme el escrito de acusación – o su equivalente - y los elementos materiales incorporados que sirven de fundamento a la sentencia anticipada.

15 Audiencia de verificación de preacuerdo del 26 de febrero de 2019 Récord: 00:05:50. 16 Ver Sentencia de primera instancia Folio 13 Carpeta Virtual. 17 Ver Escrito de acusación Folio 241 Ibidem.Segunda instancia Radicado No. 110016000000201801291 02

7

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C. , en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR, en lo que fue materia de impugnación, la senten cia de carácter condenatorio proferida el 1° de diciembre de 2020, proferida por la Juez 17° Penal del C ircuito de Conocimiento de Bogotá, D.C., contra Andrés Felipe Robayo Lancheros , identificado con cédula de ciudadanía No. 1.013. 174.409, aunque con las precisiones y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado