TSDJ BOG SP - 110016000000201801449 01-(02-12-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000000201801449 01

Procedencia Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá Denunciante de oficio Procesado Justo Reynaldo Arias Omaña Delito acceso abusivo a sistema informático y otros Motivo alzada negó rechazo ingreso al juicio de evidencia Decisión confirma Aprobado Acta Nº 68 Fecha Diciembre dos (02) de dos mil veinte (2020)

Se p rocede a resolver lo pertinente en torno al recurso de apelación promovido por el fiscal delegado en el proceso seguido

contra JUSTO REYNALDO ARIAS OMAÑA.

ANTECEDENTES

El 28 de octubre de 202 0, el Juzgado 42 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá en sesión de juicio oral, público y contradictorio, dispuso escuchar al último testigo de la defensa, el ingeniero Willington González convocado como perito experto en comunicaciones.2 Ante la manifestación de l defensor, en el sentido de evacuar la prueba informe por informe para facilitar el ejercicio del interrogatorio cruzado; el fiscal delegado pidió la palabra y solicitó excluir dichos informes, por haber sido indebidamente descubiertos, en cuanto de una p arte, lo fueron con menos de cinco días de anticipación como lo impone el artículo 415 del CPP, y, en segundo lugar, lo fueron de manera incompleta porque

excluir dichos informes, por haber sido indebidamente descubiertos, en cuanto de una p arte, lo fueron con menos de cinco días de anticipación como lo impone el artículo 415 del CPP, y, en segundo lugar, lo fueron de manera incompleta porque han sido referidos cinco de ellos y solo se remitieron al ente acusador tres, algunos d e cuyos anexos no han podido ser visualizados.

Corrido traslado de l a petición a las partes, el defensor se opuso aduciendo que la evidencia fue puesta en conocimiento de la contraparte el 22 de octubre, es decir, cinco días antes de que el perito compareciera a juicio . Adicionalmente, en esa oportunidad mantuvo comunicación directa con el fiscal titular del caso, quien puso de presente las dificultades en la recepción de los correos por su tamaño, a lo cual el apoderado judicial del procesado l os escaló a un archivo O neDrive, al cual accedió sin problemas el funcionario de la fiscalía, según le manifestó telefónicamente. De manera que no entiende por qué s olamente ahora, el fiscal de apoyo se queja de otros problemas.

En cuanto a los dos informes pendientes , explicó que se encuentran en elaboración, es decir, aún no están en su poder, pero como serán considerados en la siguiente sesión citada para el 12 de noviembre, c uenta con tiempo para darlo a conocer a las partes.3 La agente del Ministerio Pú blico se mostró de acu erdo con los postulados del defensor, mientras que la apoderada de victimas compartió la postura del fiscal de apoyo.

El a -quo, luego de refrendar las intervenciones de los participantes de la audiencia pública, concluyó que no había lugar

postulados del defensor, mientras que la apoderada de victimas compartió la postura del fiscal de apoyo.

El a -quo, luego de refrendar las intervenciones de los participantes de la audiencia pública, concluyó que no había lugar al rechazo ni a la exclusión de los informes base de opinión pericial, haciendo eco en la jurisprudencia nacional sobre el tema, citada por la defensa y el Ministerio Público , en torno a los artículos 412, 415 y 416 del estatuto procesal, según la cual no es forzoso allegar previamente la base de opinión pericial, pues incluso en el juicio puede rendirse dicho informe.

Lo relevante, enfatizó, es escuchar la experticia y que esas manifestaciones puedan ser confrontadas y controvertidas. En el presente caso, la defensa anu nció como testigo a quien se presentó a deponer, y, además indicó en el momento procesal oportuno que el experto rendiría cinco infor mes base de opinión pericial, los cuales se encontraban en producción.

Recordó que el despacho verificó que el testimonio resultaba conducente y por ello lo decretó, estando ahora comprobado que previo a esta audiencia se corrió traslado a la fiscalía de los informes que serían base de la opinión del experto en los temas a abordar en esta sesión; diferente es que los archivos no fueron abiertos con la misma diligencia que se hizo por el fiscal titular, pues seguramente como aquél 22 de octubre, el defe nsor hubiera concurrido para lograr su acceso pleno, no esperar ahora cuando casi termina la jornada convocada sin que siquiera se hubiese podido iniciar la práctica de la prueba.4

pues seguramente como aquél 22 de octubre, el defe nsor hubiera concurrido para lograr su acceso pleno, no esperar ahora cuando casi termina la jornada convocada sin que siquiera se hubiese podido iniciar la práctica de la prueba.4 En ese contexto, concluyó, no le asiste razón a fiscal delegado al pedir la exclusión, y, tampoco hay lugar a rechazarlos p or indebido descubrimiento ya que, aunque la norma citada por el fiscal de apoyo advierte que los informes deben entregarse cinco días antes, la jurisprudencia ha revel ado que lo importante es el testimonio en el juicio cuya recepción se puede dar incluso sin previo informe de base de opinión pericial, es decir, la situación mencionada por el peticionario no conlleva vulneración de principios o garantías fundamentales. Por ello resolvió no excluir los inf ormes base de opinión pericial que la defensa pretende presentar con el perit o Willington González decretado debidamente.

Notificada la determinación, el Fiscal de apoyo manifestó respetuosamente que no la compartía aclarando que no solicitó excluir el testimon io del perito, sino que se refirió a los informes base de opinión pericial d escubiertos en indebida forma , vulnerando la garantía de contradicción y la norma que exige su entrega previa, lo que permitiría marcar derroteros para interrogar y ejercer el derecho de contradicción.

No tendría razón de ser que el legislador hubiese establecido los cinco días si la parte decide entregarlo un día antes o simplemente no entregarlo, más aún en este proceso que no versa sobre un hurto, sino que implica aspectos técnicos que la

No tendría razón de ser que el legislador hubiese establecido los cinco días si la parte decide entregarlo un día antes o simplemente no entregarlo, más aún en este proceso que no versa sobre un hurto, sino que implica aspectos técnicos que la fiscalía sí conoció en sus informes base d e opinión pericial entregados a la contraparte oportunamente.

En segundo lugar, abordó el tema relativo al recibo del material, pues lo fue no pasadas las cuatro de la tarde, sino a las 4:585 cuando ya terminaba la jornada laboral . Pero, a demás, el fiscal titular hizo l a manifestación de que verificaría la carpeta y sus anexos no de conformidad con tales elementos , razón por la cual al momento de la diligencia se corroboró que hay elementos que no se entregaron por el defensor, entendiendo ese sujeto procesal que la contraparte estaría introduciendo elementos que no anunció.

Refirió seguidamente la decisión AP 948, conocido como el caso Molano, en la cual la Corte señaló que se deben indicar con claridad los anexos de cada informe.

Finalmente, mencionó que en todo caso están pendientes dos informes, los que ya deberían haber sido entregados, abriéndose la posibilidad de que no se haga u ocurra cuando al defensor l e parezca. Admitió que existen precedentes jurisprudenciales, pero ellos deben ser ajustados a las particularidades de cada caso y este tiene características informáticas que exigen mayor lealtad de las partes para garantizar la confrontación. En ese orden de ideas, solicitó revocar la decisión.

Corrido el traslado a los no recurrentes, la apoderada de víctimas

este tiene características informáticas que exigen mayor lealtad de las partes para garantizar la confrontación. En ese orden de ideas, solicitó revocar la decisión.

Corrido el traslado a los no recurrentes, la apoderada de víctimas se abstuvo de hacer pronunciamiento, mientras que la agente del Ministerio Público reiteró su postura inicial en pro de la confirmación de la determinación, con la cual s e mostró de acuerdo también el defensor.

CONSIDERACIONES

Dentro de los parámetros según los cuales el ad -quem se encuentra limitado por los aspectos contenidos en el recurso y6 aquellos inescindiblemente vinculados, resuelve la Sala la apelación promovida en contra de la decisión adoptada en sesión de juicio oral, por medio de la cual se negó la solicitud de rechazar los informes base de opinión pericial presentados por la defensa previa recepción del testimonio del perito experto.

Se resolverá, a pesar de no existir la transcripción de la decisión proferida por el a -quo, exigible conforme a la Circular Nº 001 del 17 de julio de 2013 de la Corte Suprema de Justicia 1 y el artículo 165 de la Ley 906 de 2004; para cumplir preponderantemente con el mandato del artículo 10º del estatuto procesal penal de eficacia del ejercicio de la justicia, y, celeridad y oralidad de los procedimientos.1

Alzada que se zanjará exclusivamente respecto de los argumentos esgrimidos por el fiscal delegado contra lo decidido por la funcionaria judicial, pero no en torno a las afirmaciones que hizo respecto a las intervenciones de los demás sujetos procesales, pues la sustentación del recurso tiene por objeto

argumentos esgrimidos por el fiscal delegado contra lo decidido por la funcionaria judicial, pero no en torno a las afirmaciones que hizo respecto a las intervenciones de los demás sujetos procesales, pues la sustentación del recurso tiene por objeto rebatir la decisión judicial no lo que las partes afirmen.

Así s e tiene que, aunque el informe base de opinión pericial no constituye prueba en estricto sentido, en cuanto el fiscal delegado solicitó la exclusión de los que la contraparte mencionó previo a escuchar al testigo perito; se recordará que el estatuto procesal penal establece los eventos en los cuales una evidencia puede ser excluida, rechazada o inadmitida.

1 “4. Deberá igualmente remitirse el texto de las sentencias y de las decisiones interlocutorias objeto de impugnación, de conformidad con el artículo 165 del código.”7 Se excluye cuando tiene origen ilegal o ilícito, lo primero se presenta cuando se incumple en su producción o aducción con las exigencias legales esenciales, lo segundo tiene lugar, cuando el medio de prueba proviene de actuaciones delictivas o vulneran garantías fundamentales del imputado, acusado o juzgado, los que, por ser inconstitucional, de conformidad con el artículo 23 de la Carta no pueden ser admitidos en el juicio.

El rechazo, (que realmente es a lo que en buena técnica debe entenderse se refiere el recurrente) , implica el pronunciamiento del funcionario sobre su utilidad, conducencia y pertinencia, y se fundamenta, por ejemplo, en irregularidades al momento de su descubrimiento o por extemporaneidad.

La prueba, finalmente, se inadmite cuando es impertinente,

del funcionario sobre su utilidad, conducencia y pertinencia, y se fundamenta, por ejemplo, en irregularidades al momento de su descubrimiento o por extemporaneidad.

La prueba, finalmente, se inadmite cuando es impertinente, inconducente o inútil. La pertinencia, por su parte, deviene de la relación directa del medio probatorio con los hechos y la responsabilidad, o cuando, dice específicamente el artículo 375 del CPP, “se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

El legislador atendiendo los parámetros del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ha establecido las oportunidades y decisiones respecto de las cuales las partes pueden manifestar su inconformidad mediante los recursos ordinarios de reposición y apelación.

Es así que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 , prevé la posibilidad de que las partes y el ministerio público soliciten al juez la exclusión o el rechazo del medio de prueba, ora su inadmisibilidad, cuando se adviertan impertinentes, inadmisibles,8 inútiles, repetitivos o que procuren demostrar un hecho notorio o que por otro motivo no requieran comprobación, preceptuando a renglón seguido que “…cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motiva r oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios”.

Norma que guarda concordancia con el artículo 177 del estatuto procesal penal que contempla las determinaciones que admiten recurso de alzada y el efecto en que debe concederse, incluyendo en el numeral 4º el auto “que niega la práctica de prueba en el

procesal penal que contempla las determinaciones que admiten recurso de alzada y el efecto en que debe concederse, incluyendo en el numeral 4º el auto “que niega la práctica de prueba en el juicio oral”, y, en el 5º el que “decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”.

En el asunto sometido a consideración, el fiscal no cuestiona la práctica del testimonio admitido al defensor en la oportunidad correspondiente y en calidad de perito, sino la exhibición de los informes base de opinión pericial , con el argumento de no haber sido entregados con cinco días de anticipación, además que no lo fueron en forma comple ta pues de los cinco anunciados se remitieron tres y los anexos de estos algunos son inaccesibles.

Lo primero que se habría que precisar es que la prueba pericial fue admitida oportunamente como lo consiente el recurrente, de manera que no es extemporánea o con la cual se pretenda sorprender a la contraparte.

Cosa distinta es la critica que se señala al presunto envío tardío de los informes que el auxiliar de la defensa realizó, lo que podría asumirse como indebido descubrimiento de un material, se insiste, que no tiene la vocación de convertirse en prueba.9

Resulta en este punto, ilustrativo el siguiente aparte jurisprudencial:

“…Importa distinguir entre el informe pericial y la prueba pericial.

El informe pericial (artículo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinión pericial, generalmente expresada por escrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba. Este informe debe ser puest o en conocimiento de las

opinión pericial, generalmente expresada por escrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba. Este informe debe ser puest o en conocimiento de las otras partes por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública; y cuando se obtiene en la fase investigativa, se sujeta a las reglas de descubrimiento y admisión en la audiencia preparatoria (artículo 414 ibíde m). Sin embargo, es factible también que el informe pericial se rinda en audiencia pública , cuando así se solicita por la parte interesada (artículo 412 ibídem).

La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del ju icio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios de contradicción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en el informe.

3.3.9 En ningún caso – dice perentoriamente el artículo 415 - el informe pericial será admisible como evidencia , si el perito no declara oralmente en el juicio.

… …

En suma, el informe escrito equi vale a una declaración previa del perito; que se entrega con antelación a la contraparte, en salvaguarda del principio de igualdad de armas, para que pueda preparar el contrainterrogatorio; y puede servir también para refrescar la memoria del perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del juicio oral.

… …

contrainterrogatorio; y puede servir también para refrescar la memoria del perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del juicio oral.

… …

Lo correcto es dirigir la crítica hacia la prueba pericial misma y no al informe base; vale decir, a la declaración testimonial que hace el perito10 en la audiencia pública cuando es interrogado y contrainterrogado sobre el contenido del informe técnico cien tífico; porque es en esta oportunidad cuando el experto ayuda a comprender el tema especializado sobre el cual versan las preguntas…”2

Con esta ilustración, surge diáfano que el tema sometido a consideración carece de la trascendencia que el fiscal de apoyo le ha otorgado, en primer lugar, se insiste, la base de opinión pericial no tiene vocación probatoria, por lo tanto, tampoco puede ser excluida o rechazada, sino que es una evidencia que sirve de marco par a desarrollar el interrogatorio cruzado pero cuya existencia o no para nada afecta la prueba pericial , como lo asiente el recurrente.

Procura como lo afirmó la jurisprudencia trascrita, salvaguardar el principio de igualdad de armas, para que la contrapar te pueda preparar el contrainterrogatorio; y , también, puede servir para refrescar la memoria del experto. Luego no se trata de un presupuesto que imprima legalidad a la pericia, sino de un acto de cortesía y lealtad entre las partes.

Esa “declaración previa” como la llama el máximo Tribunal, es un marco de referencia, pero solamente lo que el experto exponga en juicio oral con la garantía de los derechos de publicidad y

cortesía y lealtad entre las partes.

Esa “declaración previa” como la llama el máximo Tribunal, es un marco de referencia, pero solamente lo que el experto exponga en juicio oral con la garantía de los derechos de publicidad y contracción, es valorable y constituye prueba y frente a la cual se pueden ejercer los diferentes controles de legalidad y constitucionalidad.

Adicionalmente, en este caso en particular, también está demostrado que el 22 de octubre de 2020 la defensa puso en

2 Proceso No 30214, M. P: Sigifredo Espinosa Pérez, 17 de septiembre de 200811 conocimiento de la fiscalía tres informes base de opinión pericial con sus anexos, los cuales esperaba agotar en la sesión de juicio oral del 28 de octubre de 2020 que finalmente se frustró. Fue el titular del despacho acusador quien recibió tales elementos y ciertamente aseveró que los verificaría, lo cual se supone hizo correctamente en los días previos a la audiencia, porque hasta entonces nada se dijo sobre ellos.

Luego, del 22 al 28 de octubre tuvo el recurrente suficiente tiempo para revisar la evidencia y si era del caso, solicitar complementación o cooperación para su acceso si presentaba dificultades, y, con la consideración adicional de que conoce el proceso es decir, no puede escudarse en las características técnicas específicas que conlleva, siendo además el perito de la defensa la última prueba a recaudar en ese amplio debate; tras ese estudio juicioso diseñar su estrategia con un debido contrainterrogatorio.

Es por eso que causa extrañeza que a estas alturas del juicio ,

defensa la última prueba a recaudar en ese amplio debate; tras ese estudio juicioso diseñar su estrategia con un debido contrainterrogatorio.

Es por eso que causa extrañeza que a estas alturas del juicio , bastante dispendioso por demás, no se permita su fluido desarrollo acudiendo a un sofisma de formalidad extremo, cuando se reitera, la prueba que ingresará al juicio es el testimonio del experto, sus explicaciones y conoci mientos, no los informes que hubiese rendido a la parte que lo contrató, los cuales como lo dice la propia norma y lo ha expresado la jurisprudencia, incluso pueden ser rendidos y así conocidos por los intervinientes el mismo día en que se escucha al perito.

Ahora, respecto a los dos informes base de opinión pericial aún pendientes de entregar a las partes, es atendible la explicación12 ofrecida por el defensor de estar en proceso de elaboración, lo que coincide de paso, con la aseveración del recurrente respecto a lo técnico del asunto. Así mismo, se asiente su compromiso de hacerlos llegar a los participantes del juicio con la anticipación debida, dadas las varias sesiones que faltan para culminar el debate probatorio.

Basten las anteriores apreciaciones para que esta Sala d e Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVA

Confirmar la determinación adoptada por la Juez 42 Penal del Circuito de Conoci miento, en sesión de audiencia de juicio oral y público llevada a cabo el 28 de octubre de 2020 . Prosígase el trámite sin dilación.

Cópiese, Cúmplase y Devuélvase

público llevada a cabo el 28 de octubre de 2020 . Prosígase el trámite sin dilación.

Cópiese, Cúmplase y Devuélvase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez Con Aclaración de Voto Rad. C-1257