TSDJ BOG SP - 11001600000020180176901-(04-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 11001600000020180176901

Procesado : MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA Delito : Concierto para delinquir agravado y otro Procedencia : Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado Motivo : Apelación sentencia Decisión : Modifica y confirma Aprobado Acta No. : 51 del 22 de febrero de 2019

Fecha lectura : 4 de marzo de 2019

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA contra la sentencia proferida por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 16 de noviembre de 2018 , que lo condenó como coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

2. ANTECEDENTES

2.1. Hechos

Según la Fiscalía, MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA, como miembro de la organización criminal denominada “Los Paisas” participó en el homicidio mediante arma de fuego de Karen Yoana Guevara Vargas, Luis Alfonso Jara Vera, Cristian David Hernández Báez, Juan Carlos Vera Sierra, Edwin Fabián Sandoval Cusguen y Johan García Umbariva.

Karen Yoana Guevara Vargas, Luis Alfonso Jara Vera, Cristian David Hernández Báez, Juan Carlos Vera Sierra, Edwin Fabián Sandoval Cusguen y Johan García Umbariva.

Asimismo, refirió que entre las labores delictivas que desarrollaba dicha estructura se encontraba la distribución de sustancias estupefacientes en la localidad de Suba de esta ciudad.

2.2. Procesales

El 27 de julio de 201 8, ante el Juzgado 82 Penal Municipal, la Fiscalía legalizó la captura y formuló imputación a MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA por los delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio agravado en concurso homogéneo yRadicación: 1100160000002018 01769 01

Procesado: MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA Delito: Homicidio agravado y otros Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma

Página 2 de 7

sucesivo –arts. 340 inciso 2 , 103 y 104 del Código Penal - cargos que fueron aceptados por el implicado . Allí mismo se le impuso detención preventiva en centro carcelario 1.

El 27 de agosto de 2018 la Fiscalía presentó escrito de acusación apoyado en el allanamiento a cargos 2 y el asunto lo asumió e l Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado despacho que , el 16 de noviembre del año 2018, adelantó audiencia en la que verificó la legalidad del allanamiento, dio alcance al artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y, seguidamente, profirió sentencia condenatoria3.

en la que verificó la legalidad del allanamiento, dio alcance al artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y, seguidamente, profirió sentencia condenatoria3.

Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión

3. SENTENCIA APELADA

Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906 para emitir sentencia condenatoria por delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Para la dosificación de la pena sostuvo que la pena más grave corresponde al delito de homicidio agravado4, por consiguiente, asumió como base prisión de 400 a 600 meses y, luego de confeccionar los cuartos punitivos, se ubicó en el primero, esto es, 400 a 450 meses de prisión.

Fijó, entonces, 37 años de prisión por la gravedad de la conducta, los que incrementó en otro tanto de 40 años por el concurso homogéneo de conductas punibles y 4 años por el delito de concierto para delinquir agravado, para una pena de 81 años de prisión, a los cuales aplicó una disminución de pena del 50% por la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, de ahí que la s anción definitiva quedó en 40 años y 6 meses de prisión

Frente a la multa indicó que el concierto para delinquir agravado establece sanción de

audiencia de formulación de imputación, de ahí que la s anción definitiva quedó en 40 años y 6 meses de prisión

Frente a la multa indicó que el concierto para delinquir agravado establece sanción de 2.700 a 23.175 salarios mínimos legales mensuales vigentes 5, posteriormente, estableció los cuartos punitivos y se ubicó en el primero, esto es, de 2.700 a 9.625

1 Folio 39 carpeta audiencias preliminares 2 Folios 1 – 9 carpeta original juzgado 3 Folios 76 – 86 4 “…La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más gr ave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualiz ación concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el ar tículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán…”CSJ SP, 15 de mayo de 2003 rad, 15868 5 smlmvRadicación: 1100160000002018 01769 01

Procesado: MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA Delito: Homicidio agravado y otros Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma

Procesado: MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA Delito: Homicidio agravado y otros Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma

Página 3 de 7

smlmv e impuso 9.000 smlmv, los cuales disminuyó en la mitad por la aceptación de cargos para una pena definitiva de 4.500 smlmv.

Igualmente, lo penalizó con inhabilitación para el ejercicio de derechos y f unciones públicas por el término de 20 años.

Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria atendiendo la prohibición del art. 68 A del Código Penal.

4. IMPUGNACIÓN

El defensor 6 considera que la sanción fijada a su prohijado no se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos, pues al efectuar la dosificación del concurso de conductas punibles el fallador impuso a LÓPEZ BATTA pena de 81 años de prisión, desconociendo de ese modo el máximo leg al establecido en el artículo 31 del Código Penal, quantum que se vio disminuido en virtud de la aceptación de cargos realizada por el implicado en la audiencia de formulación de imputación , circunstancia que conllevó a que la pena de prisión finalmente impuesta no superara los 60 años.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

No se advierten irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, pues, aunque el acuerdo aprobado por la a quo puede suscitar reparos lo cierto es que la Sala no puede pronunciarse sobre actuaciones que ya cumplieron su propósito convirtiéndose en ley del proceso, además , porque proceder en un sentido diferente sería tanto como depurar lo actuado en desmedró de los intereses del incriminado lo que conllevaría a la vulneración a la prohibición constitucional de no reformatio in pejus 7.

6 Folios 176 – 187 7 “…6. De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuac ión, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepc ión alguna...”

invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepc ión alguna...” CSP SP, 12 diciembre 2012 rad, 35487Radicación: 1100160000002018 01769 01

Procesado: MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA Delito: Homicidio agravado y otros Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma

Página 4 de 7

De esta forma, atendiendo el principio de lim itación que sujeta la apelación por la cual adquirió competencia esta Sala, se procederá a resolver el recurso interpuesto.

5.2. La pena impuesta

El recurrente discute la dosificación punitiva, tras considera r que la pena impuesta no se ajusta a los lineamientos legales y, además, resulta excesiva.

Verificada la pena fijada por la instancia, advierte la Sala que la misma no se ajusta a los parámetros establecidos por el legislador, pues si bien, la condena finalmente impuesta a LOPEZ BATTA no supera los 60 años de prisión, al realizar proceso de individualización de la pena, el Juzgado impuso al procesado 81 años de prisión, suma que evidentemente supera el máximo establecido por la legislación –inciso 2 artículo 31 Código Penal –, quantum que, posteriormente, se vio disminuido en razón del beneficio por aceptación de cargos, circunstancia que condujo a que la sanción definitiva fuera superior a la que en realidad correspondía.

Para la dosificación punitiva, cuando se trata de delitos concurrentes, el art. 31 del

cargos, circunstancia que condujo a que la sanción definitiva fuera superior a la que en realidad correspondía.

Para la dosificación punitiva, cuando se trata de delitos concurrentes, el art. 31 del Código Penal señala que debe dosificarse la pena de cada delito en particular y luego establecer cuál de ellas es la más grave y esa se tiene como base, luego, a ésta pena se incrementa otro tanto por los restantes conductas delictuales, pero eso sí, el total no puede superar la suma aritmética de todos los delitos concurrentes ni el máximo legal. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado:

“Ahora bien, es cierto que el inciso 2° del artículo 31 modificad o por el artículo 1º de la misma Ley 890 de 2004, establece que: "En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años", pero ello no significa que en el proceso de individualización de la sanción se franquee el límite de los cincuenta (50) años de prisión para cada delito, aún en el análisis de delitos concurrentes, como lo reconoció la Sala en el antecedente citado8.

Ello porque en la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos se ha de tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar "hasta en otro tanto", sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave, según la disposición contenida en el artículo 31 del Código Penal.

Es decir, que la sanción en caso de concurso de delitos no se determina por los

considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave, según la disposición contenida en el artículo 31 del Código Penal.

Es decir, que la sanción en caso de concurso de delitos no se determina por los factores cuantitativos y cualitativos de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos de manera general, sino a través de la individualización en concreto de la sanción que se ha de aplicar para cada uno de los ilícitos concurrentes, estadio en el cual se impone la observancia del límite máximo legal de 50 años previsto como regla general para cada tipo penal.

8 CSJ SP, 28 may. 2008, Rad. 29.341Radicación: 1100160000002018 01769 01

Procesado: MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA Delito: Homicidio agravado y otros Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma

Página 5 de 7

Sólo después de individualizada la pena prevista para el delito más grave, que se podrá incrementar "hasta en otro tanto", sin que exceda la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados o el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave , opera el límite máximo señalado para el concurso, pues esa pena así determinada no puede superar los sesenta (60) años de prisión en los términos de la reforma introducido por la Ley 890 de 2004 al inciso 2º del artículo 31 del Código Penal”9. (Subrayado fuera del texto original).

En este caso, el delito con la pena más grave es el homicidio agravado10, el que el

inciso 2º del artículo 31 del Código Penal”9. (Subrayado fuera del texto original).

En este caso, el delito con la pena más grave es el homicidio agravado10, el que el Juzgado concretó en 37 años de prisión, de ahí que si el duplo eran 74 años de prisión o como aquí sucede, el otro tanto, al ser ponderado generaban 81 años de prisión, la pena debía reducirse al límite del máximo legal, esto es, 60 años de prisión.

Como quiera que la ace ptación a cargos es un beneficio postdelictual, el descuento que conlleva incide en la pena final y no en la dosificación del concurso en concreto, por tanto, las reglas del art., 31 ibídem no se alteran.

Así las cosas, dada la incidencia de tal yerro en la cuantificación de la pena, en respeto de la legalidad y las garantías procesales del implicado, se procederá a realizar el ajuste correspondiente11.

Debe advertirse, eso sí, que el a quo, si bien estableció los extremos punitivos para los punibles atribuidos al acusad o, no dosificó la pena en concreto para cada conducta y las circunstancias que incidían en los mínimos y los máximos de la pena imponible, por tanto, la Sala procederá a realizar el procedimiento señalado en el art. 31 ibídem, precisando , que la pena para cada delito se establecerá en el cuarto mínimo toda vez que no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad y, por lo menos, cuenta a favor del implicado que carece de antecedentes penales12.

Ubicado en el cuarto respectivo, se acude a las pautas del art. 61 inc. 3ro del mismo

menos, cuenta a favor del implicado que carece de antecedentes penales12.

Ubicado en el cuarto respectivo, se acude a las pautas del art. 61 inc. 3ro del mismo Código Penal las que, valga destacar, buscan dimensionar el caso y la particular conducta del infractor de cara a los fines de la pena así como el respeto por los derechos fundamentales de víctima y victimario. En ese contexto, el ejercicio de la discrecionalidad otorgada al Juez debe expresarse en argumentos que no se miden por su extensión sino por su consistencia y razonabilidad frente a los principios y reglas que guían el sistema penal y, atendiendo las particularidades de la conducta del procesado13.

9 CSJ SP, 29 jul. 2008. Rad 29.520 10 “…La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más gr ave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualiz ación concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el ar tículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán…”CSJ SP, 15 de mayo de 2003 rad, 15868 11 CSJ, SP. 30 nov 2006, Rad. 26227

con las limitantes que en seguida se señalarán…”CSJ SP, 15 de mayo de 2003 rad, 15868 11 CSJ, SP. 30 nov 2006, Rad. 26227 12 Folios 127, 129 y 152 Cuaderno No. 2 13 (…) la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo son algunos de los cri terios que el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal le impone al juzgador ponderar para determinar la sanción dentro del cuarto punitivo seleccionado para el efecto.Radicación: 1100160000002018 01769 01

Procesado: MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA Delito: Homicidio agravado y otros Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma

Página 6 de 7

Así, el homicidio agravado –arts. 103 y 104 núm.4 del Código Penal - contempla pena de 400 a 600 meses de prisión, por lo que los cuartos punitivos serán de 400 a 450, 450 a 500, 500 a 550 y 550 a 600 meses de prisión. Ubicados en el cuarto mínimo se fija en 37 años de prisión –444 meses–, atendiendo los criterios del a quo.

Para el delito de concierto para delinquir agravado, el artículo 340 inciso 2° del Código Penal, establece pena de 8 a 18 años de prisión y multa de 2.700 a 30.000 smlmv. Los cuartos punitivos quedan así: de 8 a 10.5, 10.5 a 13, 13 a 15.5 y 15.5 a 18 años de

cuartos punitivos quedan así: de 8 a 10.5, 10.5 a 13, 13 a 15.5 y 15.5 a 18 años de prisión. Ubicados en el cuarto mínim o se fija 10 años de prisión, bajo los parámetros esbozados por la instancia.

Como se puede ver, en este caso, la pena más grave corresponde al homicidio agravado 14, esto es, 37 años de prisión, por tanto, esa debe ser la pena base del concurso, monto que se incrementa en otro tanto de 23 años, atendiendo el tope señalado en el inciso 2° del artículo 31 del C.P, -19 años por los homicidios y 4 años por el concierto para delinquir agravado-, por lo que la pena para el concurso de delitos es de 60 años de prisión.

Ahora bien, considerando la aceptación de cargos realizada por LÓPEZ BATTA en la audiencia de formulación de imputación, de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, se disminuirá la pena en la proporción indicada por el Juez , esto es, el 50%, para una sanción definitiva de 30 años de prisión.

Eso sí, no obstante haber disminuido la pena de prisión, tanto la multa como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se mantendrá n en los términos indicados en la sentencia impugnada, comoquiera que la primera no deviene del concurso de conductas punibles sino de la sanción principal determinada para el delito de concierto para delinquir agravado y, frente a la segunda el quantum imp uesto por el Juez no supera el período máximo legal para

la primera no deviene del concurso de conductas punibles sino de la sanción principal determinada para el delito de concierto para delinquir agravado y, frente a la segunda el quantum imp uesto por el Juez no supera el período máximo legal para esa especie de sanción –art. 51 inc. 3ro. ley 599 –, esto es, 20 años . La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria no proceden puesto que los mínimos previstos para esos efectos son ampliamente superados en este caso.

La gravedad de la conducta dice relación con la mayor o menor afectación al bien jurídico tutelado por la ley. El daño real ( o potencial) creado toca con la extensión del perjuicio, en otras palabras, “según q ue ha sido mayor o menor el número de las personas ofendidas, y según que el crimen ha dañado o expuesto a una lesión al Estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminadas de personas, o sólo a ciertas personas determinadas” 13. Finalmente, la intensidad del dolo se refiere al grado del injusto, tópico en el cual la Sala tiene dicho que “la reiteración de la conducta es índice de una gran intensidad del dolo”13. (…)13 –Resaltados fuera del texto originalCSJ SP. 25 de agosto de 2010. Rad.33458. 14 “…La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más gr ave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualiz ación

desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualiz ación concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el ar tículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán…”CSJ SP, 15 de mayo de 2003 rad, 15868Radicación: 1100160000002018 01769 01

Procesado: MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA Delito: Homicidio agravado y otros Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma

Página 7 de 7

En conclusión, se modificará la pena principal la cual se fijará en treinta ( 30) años de prisión y multa de cuatro mil quinientos (4.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 16 de noviembre de 2018,

RESUELVE:

Primero. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 16 de noviembre de 2018, en la que condenó a MICHEL FABIÁN LÓPEZ BATTA identificado con C.C. 1.014.263.549 de Bogotá , como responsable de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo así como heterogéneo con concierto para delinquir agravado, precisando que la pena por la que debe responder es de treinta (30) años de prisión y multa de cuatro mil quinientos (4.500 ) salarios mínimos legales mensuales vigentes .

Segundo. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

Tercero. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación.

Cuarto. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia –art.164 de la Ley 906 de 2004 .

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN

Magistrado Magistrada