TSDJ BOG SP - 110016000000201801838 01-(18-03-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000000201801838 01

Procedencia: Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento Acusado: Álvaro González Herreño Delito: Hurto calificado agravado

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Revoca

Aprobado Acta N° 036

Fecha: 18 de marzo de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía en contra de la sentencia proferida el 18 de enero de 2021 por el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá , por medio de la cual absolvió a Álvaro González Herreño como coautor de hurto calificado agravado.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, el 18 de mayo de 2018, aproximadamente a las 2:30 p. m., cerca de la calle 6 con carrera 89 de esta ciudad, Johana Andrea Montero Hernández sacó su teléfono celular . En ese momento, dos hombres la abordaron : uno impidió que huyese; mientras que el otro forcejeó con ella para quit árselo y, al instante, la golpeó en el pecho. Ella cayó al suelo junto con el aparato al cual se le rompió la pantalla.110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 2

Ella cayó al suelo junto con el aparato al cual se le rompió la pantalla.110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 2

Personas que estaban en el lugar atraparon y golpearon a los dos sujetos. Después, llegó la policía y los capturó. Uno de ellos, fue identificado como Álvaro González Herreño . Johana Andrea estimó haber sufrido perjuicios por un valor de $1.120.000.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 19 de mayo de 2018 la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a Álvaro González Herreño y a otro sujeto. A estos les formuló cargos como coautores de hurto calificado agravado, de acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 2°, 241.10 del CP. No aceptaron los cargos y no hubo solicitud de conversión de la acción penal.

2. El 21 de mayo siguiente la fiscalía presentó el escrito de acusación.

Le correspondió al Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento.

3. El 29 de agosto de 2018 ese despacho judicial profirió sentencia condenatoria en contra de uno de los procesados en virtud de un preacuerdo. Por este motivo, decretó la ruptura de la unidad procesal en relación con Álvaro.

4. El 18 de julio de 2019 el Juzgado 31 Penal Municipal realizó la audiencia concentrada.

5. En sesión del 18 de enero de 2021 el juzgado tramitó el juicio oral,

así:

a. El acusado no asistió y, por ello, no hubo manifestación sobre la

audiencia concentrada.

5. En sesión del 18 de enero de 2021 el juzgado tramitó el juicio oral,

así:

a. El acusado no asistió y, por ello, no hubo manifestación sobre la aceptación de cargos.110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 3

b. La fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable de los delitos mencionados y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa no presentó teoría del caso.

c. Las partes estipularon la plena identidad del procesado.

d. La fiscalía ofreció el testimonio de la víctima, Johana Andrea Montero Hernández.

e. La defensa no presentó pruebas.

f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó sentencia condenatoria y la defensa pidió fallo absolutorio.

g. El juzgado anunció sentido de fallo absolutorio y dictó la sentencia.

h. La fiscalía interpuso y sustentó el recurso de apelación. La defensa, como no recurrente, solicitó confirmar la providencia de primera instancia.

6. El asunto fue asignado a esta sala el 22 de febrero de 2021.

IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. El único testimonio presentado por la fiscalía no es suficiente para demostrar la responsabilidad penal del acusado como coautor de hurto calificado agravado. La víctima indicó que una persona llamada Álvaro le robó el celular, pero no hay certeza sobre si este es la misma persona que, de manera posterior, fue aprehendida. Para tal efecto, hubiese sido

calificado agravado. La víctima indicó que una persona llamada Álvaro le robó el celular, pero no hay certeza sobre si este es la misma persona que, de manera posterior, fue aprehendida. Para tal efecto, hubiese sido de utilidad el testimonio del policía que realizó el procedimiento de captura. Sin embargo, la fiscalía renunció a esa declaración.110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 4

2. Los elementos de conocimiento que la fiscalía presentó como sustento del preacuerdo que suscribió con uno de los procesados no pueden tenerse en cuenta como prueba para emitir el fallo que resuelva la situación de Álvaro, debido a que no fueron practicados en el juicio oral.

3. En síntesis, la fiscalía no probó, más allá de toda duda, la participación del acusado en los hechos delictivos por los cuales presentó acusación ; su caso tiene falencias y ese estado de incertidumbre debe resolverse en favor del procesado.

V. Fundamentos del recurso interpuesto

A. La fiscalía le solicitó al tribunal revocar la sentencia y, en consecuencia, condenar al acusado por el delito endilgado. Expuso que la prueba practicada en juicio es suficiente para ello, que la víctima señaló a este como responsable de la conducta y que el policía que lo capturó no lo hizo inmediatamente, sino después de que personas que estaban cerca del lugar. Por este motivo, el testimonio echado de menos sería de referencia.

B. La defensa, como no recurrente, pidió a la corporación confirmar la providencia de primera instancia. Argumentó que el ente acusador no

estaban cerca del lugar. Por este motivo, el testimonio echado de menos sería de referencia.

B. La defensa, como no recurrente, pidió a la corporación confirmar la providencia de primera instancia. Argumentó que el ente acusador no presentó ninguna prueba que permitiese determinar la participación del acusado.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal110016000000201801838 01

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municipal con función de conocimiento, dentro de un proc eso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Álvaro González Herreño es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que las fiscalías locales y los juzgados penales municipales con función de conocimiento han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que las fiscalías locales y los juzgados penales municipales con función de conocimiento han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.

De otro lado, en este caso se res petó la estructura lógica del procedimiento especial abreviado. Ello por cuanto la fiscalía corrió traslado de la acusación, presentó el escrito de acusación y el juez de conocimiento realizó las audiencias concentrada y de juicio oral, anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor.

Finalmente, al acusado se le garantizó un juicio con todas las garantías y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legit imidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y, por ello, hay lugar a una decisión de fondo.110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 6

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

3. Según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia condenatoria debe existir conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Además, de acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 2°, 241.10 del CP 111 del CP, incurre en el delito de hurto calificado el que se apodere de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para

Además, de acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 2°, 241.10 del CP 111 del CP, incurre en el delito de hurto calificado el que se apodere de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, y ejerza violencia sobre las personas. Tal conducta, se agrava cuando es cometida por dos o más personas.

Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de Álvaro González Herreño y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, revocará el fallo recurrido; de lo contrario, lo confirmará.

2. Valoración probatoria

4. La situación es est a: La fiscalía acusó como coautor de hurto calificado y agravado a Álvaro por haber hurtado a Johana Andrea un

teléfono celular. Concluido el juicio oral, el juzgado profirió sentencia absolutoria, pues no llegó al conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la participación y responsabilidad del proces ado. Sin embargo, la fiscalía controvierte esta decisión, ya que considera que la prueba de cargo es suficiente para condenarlo.

El tribunal debe fijar su postura en este debate. Para ello, valorará la prueba practicada en juicio.

5. La fiscalía ofreció el testimonio de la víctima Johana Andrea. Contó que el 18 de mayo de 2018, en horas de la tarde, salió de una droguería110016000000201801838 01

Álvaro González Herreño 7

que el 18 de mayo de 2018, en horas de la tarde, salió de una droguería110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 7

y necesitaba ir a otra. Por ello, sacó su teléfono para ubicar la dirección. En ese momento, dos sujetos la abordaron: uno la rodeó para que no huyese; el otro forcejeó con ella para quitar le el teléfono celular, la empujó y cayó al suelo. Los dos sujetos huyeron con el equipo; ella gritó para que la ayudasen. Más adelante, unas personas los aprehendieron. Después, llegó la policía y capturó a ambos. Reconoció a quien le quitó el teléfono y la empujó; era Álvaro.

6. Para la sala, el testimonio de Johana Andrea ofrece una explicación fiable de los hechos, fue muy clara al indicar que dos personas intervinieron en el hurto, aunque solo una de ellas la atacó . La forma en que los narró es creíble: como el acusado no pudo arrebatarle de inmediato el celular, debió emplear la fuerza y, por ello, la empujó ; situación que acredita la violencia a la que fue sometida para quitarle el teléfono.

7. La corporación se encuentra frente a un claro ca so de coautoría impropia. De acuerdo con el artículo 29 del CP, son coautores quienes, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. Esta última puede ser de dos clases: propia o impropia; la primera se configura cuando cada uno de los sujetos que intervienen en el acto delictivo realiza el verbo rector del delito y la segunda, cuando no todas las personas que participan

clases: propia o impropia; la primera se configura cuando cada uno de los sujetos que intervienen en el acto delictivo realiza el verbo rector del delito y la segunda, cuando no todas las personas que participan ejecutan el verbo rector, sino que actúan con división de trabajo y sujeción a un plan común.

Para que concurra la última modalidad de coautoría, la jurisprudencia penal1 ha establecido que deben acreditarse los siguientes elementos: a. La existencia de un acuerdo o plan criminal común entre los agentes, de manera que cada uno de ellos se comprometa a asumir una tarea parcial o total del acuerdo de voluntades; b. Una divis ión del trabajo, en el que ninguno de los sujetos activos realiza completamente el comportamiento típico de manera individual; c. El aporte debe ser de

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de junio de 2020, radicado 52341; sentencia del 26 de junio de 2019, radicado 47122; sentencia del 14 de noviembre de 2018, radicado 49884; auto del 6 de julio de 2016, radicado 48223; sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 43868.110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 8

tal magnitud, que sin él no se hubiese producido el resultado típico, y d. La actuación tiene que realiz arse en la fase ejecutiva del recorrido criminal.

8. El plan criminal para asaltar y hurtar a Johana Andrea quedó plenamente acreditado, ello se deriva de las circunstancias en las que ocurrieron los acontecimientos contad os por esta: los coparticipes se

criminal.

8. El plan criminal para asaltar y hurtar a Johana Andrea quedó plenamente acreditado, ello se deriva de las circunstancias en las que ocurrieron los acontecimientos contad os por esta: los coparticipes se aprovecharon de que estaba distraída y cada uno asumió una tarea parcial. Así, se verificó la división del trabajo : un asaltante se encargó de impedir la huida de la testigo y el otro la despojó de un bien.

Ambos aportes fueron igual de importantes, particularmente Álvaro fue quien ejecutó la acción que se enmarca en el verbo rector “apoderar” y lo hizo con empleo de violencia, despliegue que fue posible gracias a que otro sujeto obstaculizó el paso de Johana Andrea. Además, estas actuaciones se realizaron en la ejecución del plan.

9. Estos hechos indican y refuerzan la existencia de un acuerdo de voluntades dirigido a la comisión de un fin ilícito y denotan el dolo con el que se realizó la conducta : la coordinación y la adaptación de los medios dirigidos a un fin especifico, tal como se verificó, no surgen de manera aleatoria ni espontánea; ello es obra de un actuar precedido de un acuerdo.

De esta manera, las acciones realizadas por cada uno de los coautores impropios no solo son imputables a quien las ejecuta, sino a todos los participantes. En tal virtud, la objeción de la defensa, en punto a que la víctima no especificó qué rol desempeñó el acusado, además de no tener sustento probatorio, es irrelevante.

10. De acuerdo con las anteriores co nsideraciones, el tribunal cuenta

la víctima no especificó qué rol desempeñó el acusado, además de no tener sustento probatorio, es irrelevante.

10. De acuerdo con las anteriores co nsideraciones, el tribunal cuenta con argumentos suficientes para apartarse del criterio del juzgado y concluir, con base en la valoración de la prueba practicada en el juicio, que la fiscalía sí probó su teoría del caso: acreditó que el acusado participó como coautor impropio del hurto calificado agravado. Por este motivo, revocará la sentencia apelada y, en su lugar, condenará a110016000000201801838 01

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Álvaro, como coautor penalmente responsable de hurto calificado agravado.

D. Consecuencias punitivas del comportamiento

11. Con fundamento en la revocatoria de la absolución, el tribunal debe emprender el proceso de dosificación punitiva, así:

a. El hurto calificado 2 tiene asignada una pena de prisión de 8 a 16 años, que debe aumentarse de la mitad a las tres cuartas partes por el agravante del artículo 241.10 del CP, para un total de 12 a 28 años 3 que, convertido a meses, equivale a una pena de 144 a 336 meses.

b. A ese monto, debe disminuirse de una tercera parte a la mitad por la atenuante del artículo 268 del CP, esto da como resultado una pena de 72 a 224 meses 4. La aplicación de dicho artículo debe reconocerse porque no hay prueba de que el teléfono costara más de un SMLMV ni de que Álvaro tenga antecedentes penales. Asimismo, la sala precisa

de 72 a 224 meses 4. La aplicación de dicho artículo debe reconocerse porque no hay prueba de que el teléfono costara más de un SMLMV ni de que Álvaro tenga antecedentes penales. Asimismo, la sala precisa que el monto fijado en la acusación corresponde a los perjuicios que estimó la víctima , suma que, además del valor del objeto hurtado, comprende otros aspectos.

c. Así las cosas, el ámbito punitivo de movilidad es de 152 meses y el primer cuarto punitivo va de 72 a 110 meses . Como la fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, la pena debe fijarse en aquel.

d. Al mínimo de la condena, el tribunal incrementará 12 meses por la gravedad de los hechos: dos personas ac ordaron la comisión violenta de un delito en contra de una mujer indefensa a la que sorprendieron. Es decir, la pena queda fijada en 84 meses.

2 Artículo 240 inciso 2° del CP. 3 Artículo 60.4 del CP. 4 Artículo 60.5 del CP.110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 10

e. Por la acción de los copartícipes, el celular hurtado sufrió daños y, en esas condiciones, se entregó a la víctima . Además, si bien el coacusado desplegó actos de reparación, ninguno de ellos provino directamente de Álvaro. De esta forma, el tribunal encuentra adecuado reconocer en favor de este la disminución mínima autorizada por el artículo 269 del CP; es decir, la mitad.

f. En conclusión, la sala fijará la pena principal en 42 meses de prisión

reconocer en favor de este la disminución mínima autorizada por el artículo 269 del CP; es decir, la mitad.

f. En conclusión, la sala fijará la pena principal en 42 meses de prisión y, como pena accesoria, inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas por igual término.

12. Por otra parte, no es posible conceder la suspensión condicional de la pena, ni la prisión domiciliaria, debido a que el inciso 2° del artículo

68A lo prohíbe para quienes hayan cometido el delito de hurto calificado. Igual prohibición, existe en relación con la prisión domiciliaria transitoria para quienes hayan incurrido en hurto calificado por haberse cometido con violencia sobre las personas, de acuerdo con el artículo 6° del Decreto Legislativo 546 de 2020.

13. Como quiera que se trata de la primera condena por el delito d e hurto calificado agravado en este proceso en contra de Álvaro, procede el recurso de impugnación especial, el cual puede ser interpuesto por el procesado o su defensor. También es viable el recurso extraordinario de casación para los sujetos procesales distintos a ellos5.

14. Adicionalmente, la corporación ordenará la captura inmediata del acusado, pues existe suficiente claridad jurisprudencial 6 en cuanto a que en el sistema acusatorio ella no está condicionada a la ejecutoria de la sentencia.

VII. Decisión

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de abril de 2019, radicado 54215. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 30 de enero de

VII. Decisión

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de abril de 2019, radicado 54215. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 30 de enero de 2008, radicado 28918.110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 11

Con base en los argumentos expuestos en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero. Revocar la sentencia proferida el 18 de enero de 2021 por el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, declarar a Álvaro González Herreño coautor penalmente responsable de hurto calificado agravado y atenuado, de acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 2°, 241.10 y 268 del CP.

Segundo. Condenar a Álvaro González Herreño a la pena principal de cuarenta y dos ( 42) meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término.

Tercero. Negar a Álvaro González Herreño la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria transitoria.

Cuarto. Ordenar la captura inmediata de Álvaro González Herreño.

Quinto. Remitir, una vez en firme la decisión, la actuación al juzgado

domiciliaria y la prisión domiciliaria transitoria.

Cuarto. Ordenar la captura inmediata de Álvaro González Herreño.

Quinto. Remitir, una vez en firme la decisión, la actuación al juzgado de origen para que, de manera inmediata, este envié el proceso a los jueces de ejecución de penas.

Sexto. Comunicar la sentencia de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 166 del CPP.

Esta sentencia queda notificada por estrados. Proceden los recursos de impugnación especial y extraordinario de casación en las condiciones indicadas.110016000000201801838 01 Álvaro González Herreño 12

Cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Jairo José Agudelo Parra

Juan Carlos Arias López MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000000201801838 01

Procedencia: Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Conocimiento Acusado: Álvaro González Herreño Delito: Hurto calificado agravado

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Revoca

Aprobado Acta N° 036

Fecha: 18 de marzo de 2021

Firmado Por: 110016000000201801838 01

Álvaro González Herreño 13

JOSE JOAQUIN URBANO MARTINEZ

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

Firmado Por: 110016000000201801838 01

Álvaro González Herreño 13

JOSE JOAQUIN URBANO MARTINEZ

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

TRIBUNAL SUPERIOR SALA 003 PENAL DE BOGOTÁ D.C.

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