TSDJ BOG SP - 110016000000201802013-01-(21-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110016000000 2018 02013 01

Procedencia: Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de

Seguridad de Bogotá Condenado: NELSON JAVIER RODRIGUEZ AREVALO Delito: Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y otros.

Motivo de Alzada: Auto niega traslado a resguardo.

Decisión: Abstiene.

Acta N°. 179 Bogotá D.C. Noviembre veintiuno (21) de dos mil veintidós (2022)

1.- ASUNTO

Decide el tribunal lo que en derecho corresponda sobre el recurso interpuesto por el Gobernador Local de la comunidad El Salado, FRANCISCO ANTONIO YONDA CERON, adscrito al Resguardo KWE SX YU KIWE, ubicado en Florida – Valle del Cauca, contra el auto del 13 de mayo de 2022, proferido por el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que negó la solicitud de traslado del sentenciado NELSON JAVIER RODRIGUEZ AREVALO del Establecimiento Penitenciario La Picota, al referido Resguardo.

2.- ACTUACIÓN PROCESAL

2.1.- Por hechos acaecidos entre los años 2015 y 2018, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia

2.- ACTUACIÓN PROCESAL

2.1.- Por hechos acaecidos entre los años 2015 y 2018, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2019 , condenó a NELSON JAVIERRad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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RODRÍGUEZ AREVALO a la pena princip al de doscientos sesenta (260) meses de prisión , y multa de dos mil setecientos (2.700) s.m.l.m.v., y como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, al hallarlo penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado en calidad de determinador , en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir agravado, en calidad de autor.

En esta misma oportunidad, el despacho profirió auto interlocuto rio a través del cual dispuso corregir el acápite iv de la parte motiva de la sentencia, en sentido de modificar la pena de multa impuesta y, fijándola en dos mil cincuenta (2050) s.m.l.m..v.1.

2.2.- Contra esa corregida sentencia la defensa interpuso recurso de apelación; el cual esta instancia resolvió mediante providencia del 10 de junio de 2019 en sentido de modificar el fallo en punto de la pena y fijarla en diecinueve (19) años y siete (7) meses de prisión,

apelación; el cual esta instancia resolvió mediante providencia del 10 de junio de 2019 en sentido de modificar el fallo en punto de la pena y fijarla en diecinueve (19) años y siete (7) meses de prisión, y multa de mil trescientos cincuenta (1. 350) s.m.l.m.v.; y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal2.

2.3.- En firme la decisión, c orrespondió al Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciu dad vigilar la fase de ejecución; despacho que avocó el conocimiento el 17 de septiembre de 20193.

1 Carpeta digital, archivo No 17. 2 Ibidem. Documento 20, a folios 10 a 17. 3 Ibidem. Documento 18 a folio 5.Rad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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2.4.- El mencionado Gobernador Indígena solicitó, a través de escrito radicado el 21 de julio de 2021, el traslado del condenado desde el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, al Resguardo KWE SX YU KIWE, ubicado en el municipio de Florida, Valle del Cauca4.

2.5.- De esa especifica postulación, no obra en la foliatura constancia o soporte alguno de que el juzgado ejecutor se la haya trasladado o puesto en conocimiento al sentenciado. Como tampoco pronunciamiento de este sobre ese particular.

2.5.- De esa especifica postulación, no obra en la foliatura constancia o soporte alguno de que el juzgado ejecutor se la haya trasladado o puesto en conocimiento al sentenciado. Como tampoco pronunciamiento de este sobre ese particular.

2.6.- El juzgado negó la solicitud mediante auto del 13 de mayo de

20225. En contra de la decisión, el Gobernador indígena interpuso el recurso de apelación , que el despacho concedió al considerar que estos y otras autoridades indígenas se encuentran facultados para acudir a la administración de justicia “ en pro” de los derechos de quienes pertenecen a su comunidad6.

3.- DE LA DECISIÓN APELADA

Para el juzgado es posible disponer, en lugar especial, la reclusión del condenado para el cumplimiento de la pena, de acuerdo al enfoque diferencial que se desprende de la condición de indígena. Siempre que se cumplan los parámetros l egales y jurisprudenciales sobre la materia.

4 Ibidem. Documento No 19 a folios 7 a 14. 5 Ibidem. Documento 29, 6 Ibidem. Documento No 43.Rad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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Teniendo en cuenta que aquellos son acumulativos y no alternativos, el incumplimiento de cualquiera de tales exigencias deriva en la denegación del beneficio pretendido.

La condición de indígena y la pertenencia del penado a la comunidad étnica deben soportarse en criterios de consciencia e identidad

el incumplimiento de cualquiera de tales exigencias deriva en la denegación del beneficio pretendido.

La condición de indígena y la pertenencia del penado a la comunidad étnica deben soportarse en criterios de consciencia e identidad ancestral, que no se advierten acreditados por cuanto aquel no tiene ni ha tenido arraigo en la comunidad donde se solicita sea trasladado.

Además, por la naturaleza de los delitos, y las circunstancias bajo las cuales fue hallado responsable el acá sentenciado, es posible concluir que el mismo representa peligro para la comunidad a la que se dice pertenece, más cuando a ella se hallan integrados niños que sirven como guardias del territorio, según da cuenta el acta de visita que realizó el personero de Florida, Valle, a esa comunidad.

Por esas razones, no es procedente el traslado del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota de esta ciu dad, al Resguardo Indígena KWE’SX YU’KIWE, municipio de Florida – Valle, comunidad indígena el salado7.

4.- DE LA APELACIÓN

El Gobernador Local de la comunidad indígena El Salado, adscrito al Resguardo KWE’SX YU’KIWE, interpuso, y sustentó el recurso en los siguientes términos8:

7 Ibidem. Documento No. 29. 8 Ibídem. Documento No 30, a folios 37, documento digital “apelación de nsison rrrr.pdf.Rad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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El auto que resolvió la solicitud es contrario a la ley porque fue emitido el 13 de mayo de 2022, pero al comunero le fue notificado el 29 de julio de 2022. Y al solicitante, es decir el Gobernador, no le fue notificado.

En su calidad de Gobernador ha adelantado todos los trámites en favor del condenado, pues se encuentra facultado para agenciar los derechos de sus comuneros, de conformidad con algunas citas jurisprudenciales que trae a referencia9.

El juzgado dilató injustificadamente el trámite y resolvió la solicitud transcurridos 13 meses desde su radicación. Luego de emitirse el auto de sustanciación del 09 de febrero de 2022, que dispuso requerir a diferentes entidades del Estado, para que sumini straran lo pertinente, estas demoraron 6 meses en dar contestación, y la jueza no se pronunció sobre esa demora.

Considera que sí está demostrada la pertenencia del sentenciado a la comunidad ancestral, puesto que el mismo nació en El Palo, que es un cabildo en Popayán, Cauca, por lo que tiene raíces indígenas.

La ley especial indígena es la que regula la pertenencia a la comunidad, no la ordinaria, y al encontrarse el comunero casado con una indígena, ello le otorga la pertenencia a la misma.

9 Refiere los pronunciamientos T/172/2019, T/081/2015, T 866 de 2013, T 617 de 2010 y T 1026 de

una indígena, ello le otorga la pertenencia a la misma.

9 Refiere los pronunciamientos T/172/2019, T/081/2015, T 866 de 2013, T 617 de 2010 y T 1026 de 2008.Rad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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El supuesto peligro para la comunidad que representa el condenado, considera es un aspecto subjetivo de la jueza, pues conforme a los usos y costumbres, y la ley especial indígena, el resguardo se encuentra en posibilidad de confrontar cualquier situación que represente amenaza para los demás comuneros. Insiste que sus autoridades se encuentran en capacidad para atender la reclusión del condenado.

Los elementos de convicción aportados para acreditar los requisitos que viabilizan el traslado no fueron tenidos en cuenta, su correcto entendimiento deriva en dar aplicación al principio de enfoque diferencial, y acceder a que el penado cumpla su sanción en un sitio más laxo conforme a sus propias normas, usos y costumbres.

La jueza no valoró en debida forma los elementos de prueba obrantes en el expediente, se sustrajo de las reglas de la sana critica al concluir que el comunero ha perdido su identidad cultural, lo cual considera es una “conjetura” pues no cuenta con sustento probatorio alguno.

La sola naturaleza de los delitos por los que fue condenado no es argumento suficiente para soportar la improcedencia del traslado reclamado.

considera es una “conjetura” pues no cuenta con sustento probatorio alguno.

La sola naturaleza de los delitos por los que fue condenado no es argumento suficiente para soportar la improcedencia del traslado reclamado.

Debía la jueza consultar a la máxima autoridad indígena de la comunidad, la factibilidad de que el comunero cumpla su pena al interior del centro de armonización del resguardo, previa verificación de idóneas instalaciones para ello; luego, al encontrarse esto satisfecho por cuenta de los elementos de juicio aportados, no esRad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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correcta la decisión del despacho de negar el traslado del comunero al resguardo indígena KWE SX YU KIWE.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con las previsiones del numeral 6° del ar tículo 33 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 13 de mayo de 2022 que profirió el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad.

Dado que el recurso interpuesto por el Gobernador del referido resguardo indígena se centró en cuestionar la decisión del juez de primera instancia de negar el traslado del sentenciado a resguardo para el cumplimiento de la pena y que, el mismo no fue enterado de tal postulación; la sala i) señalará los criterios jurisprudenciales y

primera instancia de negar el traslado del sentenciado a resguardo para el cumplimiento de la pena y que, el mismo no fue enterado de tal postulación; la sala i) señalará los criterios jurisprudenciales y legales que rigen la nulidad a efectos de verificar si en el asunto se presentó alguna afectación de los derechos y garantías de ese, para, luego, ii) estudiar el problema jurídico que se presenta.

5.1.- El artículo 457 del C.P.P, prevé que:

“Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…”

Sobre el particular, por vía jurisprudencial se han decantado los principios que rigen la declaratoria de la máxima sanción procesal con fuerza de nulidad4, criterios de inexcusable observancia al decidir sobre su eventual y extraordinaria procedencia; tal es axiomas se concretan, entre otros, a que sólo es posible ordenar laRad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); que quien refiera la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino cómo afecta, de manera real y cierta, las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia); y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio proces al distinto a su reconocimiento (principio de residualidad)5.

las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia); y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio proces al distinto a su reconocimiento (principio de residualidad)5.

5.1.2.- DE LOS PRONUNCIAMIENTOS RELACIONADOS CON DICHOS

TRÁMITES.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional10 ha reconocido la posibilidad que en ciertos eventos las autoridades indígenas puedan, en virtud de su derecho constitucionalmente reconocido a juzgar de acuerdo a sus usos y costumbres, reclamar jurisdicción respecto de algunos derechos de sus comuneros, o agenciarlos, como pasa a verse:

“La Sala de Casación Penal ha precisado que las autoridades de los pueblos indígenas están legitimadas en la causa para reclamar, de manera autónoma y directa a la justicia ordinaria, la competencia para conocer de los procesos adelantados contra miembros de su comunidad, toda vez que en su condición de líderes de los grupos étnicos comparecen al proceso, no como sujetos procesales o representantes del procesado, sino como autoridades jurisdiccionales indígenas que osten tan el derecho constitucional a juzgar el comportamiento de uno de los miembros de su grupo minoritario, conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los factores personal, territorial, institucional y objetivo”11.

10 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 11 de marzo de 2020. Rad. 109558-STP 2020. Y otras de la misma

se acredite el cumplimiento de los factores personal, territorial, institucional y objetivo”11.

10 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 11 de marzo de 2020. Rad. 109558-STP 2020. Y otras de la misma Corporación como 120029 del 2021, STP 12918 de 2021, STP 4546 de 2019 y STP 15996 de 2018; y T 172 de 2019, T 081 de 2015, T 866 de 2013 y T 617 de 2010. 11 Corte Suprema de Justicia. STP7715 – 2022.Rad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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En ese mismo sentido se ha dicho:

“(…) de cara a los fines del Estado social y democrático de derecho, el carácter participativo y pluralista de nuestra Carta Política y el consecuente reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, obliga a garantizar a las comunidades ancestrales el ejercicio autónomo de la jurisdicción especial indígena y a admitir, en punto de legitimación, entendida esta como la titularidad ejercida respecto de un derecho subjetivo, que las autoridades indígenas tienen la capacidad jurídica para desplegar la actividad jurisdiccional, sin apelar a la ley de coordinación entre jurisdicciones -hasta el momento no expedida por el Congreso -, y, en ese contexto, de reclamar directamente a la justicia ordinaria, la remisión por competencia de los procesos promovidos contra los miembros de sus comunidades, siempre que se acredite el cumplimiento de los factores personal, territorial, institucional y objetivo (…).

en ese contexto, de reclamar directamente a la justicia ordinaria, la remisión por competencia de los procesos promovidos contra los miembros de sus comunidades, siempre que se acredite el cumplimiento de los factores personal, territorial, institucional y objetivo (…).

En efecto, las autoridades étnicas no comparecen al proceso penal co mo titulares de una relación jurídica específica y directa con el delito imputado y la responsabilidad que le puede caber al acusado en el mismo, sino para hacer valer su derecho, constitucionalmente reconocido, a juzgar, conforme a sus usos y costumbres, el comportamiento de uno de los miembros de su grupo minoritario.

Entonces, no podría despacharse desfavorablemente la petición de una autoridad ancestral por el hecho de no ser sujeto procesal, o no actuar a través del defensor del encartado, pues, se insiste, aquella no acude al proceso en pos de litigar en favor o en contra del procesado, sino por virtud de su potestad jurisdiccional, tal y como ocurre, cuando la justicia castrense reclama para sí la instrucción de un injusto cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y que tenga relación directa con él”12.

En virtud a ello, es claro que cuando la autoridad indígena propugna por los intereses de sus comuneros, esos reclamos deben atenderse bajo la legitimidad que a este le asiste; sin embargo, en lo que corresponde al aval de dicho agenciamiento por el investigado, acusado o condenado y, en aras de salvaguardar sus derechos al debido proceso y defensa, considera la sala ha de tenerse en cuenta

corresponde al aval de dicho agenciamiento por el investigado, acusado o condenado y, en aras de salvaguardar sus derechos al debido proceso y defensa, considera la sala ha de tenerse en cuenta

12 Corte Suprema de Justicia. AP3263. Rad. 44 993.Rad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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unos requisitos mínimos para que el trámite no se encuentre afectado sustancialmente.

Si el peticionario no es el titular del derecho subjetivo, para su resolución es menester que, i) quien sí lo es, se encuentre debidamente notificado de que está siendo agenciado; ii) que tenga suficiente conocimiento de la naturaleza y propósitos del trámite; y iii) que asienta o manifieste su deseo en el adelantamiento de este.

5.2.- Un primer aspecto para dejar en claro para esta decisión es que, revisado en su integridad el asunto, no se advierte soporte alguno de que el aquí sentenciado haya sido puesto en conocimiento del trámite que se inició a su nombre; pues nunca se le enteró de la solicitud impetrada oficiosamente por el Gobernador indígena, que acá asegura serlo, de la comunidad a la que ese pertenece.

En segundo lugar, tampoco se observa que el sancionado haya avalado o solicitado a quien presentó la solicitud de cambio de sitio de reclusión, actuar a su nombre. De lo que se entiende que por esa vía tampoco tuvo conocimie nto de lo que se decidía en relación al cambio de sitio de ejecución de la pena impuesta a su propia persona.

de reclusión, actuar a su nombre. De lo que se entiende que por esa vía tampoco tuvo conocimie nto de lo que se decidía en relación al cambio de sitio de ejecución de la pena impuesta a su propia persona.

En tercero, la actuación penal en la etapa de ejecución de la pena , dada su sujeción al régimen constitucional vigente, implica que, todo procedimiento, sobre todo, en el marco del ejercicio de la potestad penal del Estado, debe ser respetuoso de los derechos y garantías los sujetos procesales, en especial de quien se afecta de aquel.Rad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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Entonces, se constituye como una garantía al debid o proceso que, por serle oponible la resolución, se le entere al sentenciado la iniciación de una agencia con efectos en su situación jurídica. Es superlativo que el principio de publicidad opere a su favor, no solo porque lo resuelto tendrá afectación en las condiciones en que seguirá cumpliendo la pena; sino porque de no hacerlo se estarían quebrantando otras prerrogativas sustanciales de contradicción e impugnación.

Al no hacerse así, ello conlleva a la configuración de una irregularidad que cumple con el presupuesto de trascendencia, pues afecta la validez de la decisión impugnada y el recurso a través del cual se pretendía la revisión de aquella, pues ambos –además de la solicitud misma de traslado-, se produjeron bajo el desconocimiento del interesado titular de los derechos involucrados.

cual se pretendía la revisión de aquella, pues ambos –además de la solicitud misma de traslado-, se produjeron bajo el desconocimiento del interesado titular de los derechos involucrados.

Esa incorrección, pudo haber sido corregida si antes de emitirse la decisión del juzgado del 13 de mayo de 2022, el titular de los derechos en litis se hubiera pronunciado sobre la solicitud realizada por el Gobernador indígena. Esto es, principio de convalidación.

Como lo propio no ocurrió, la petición fue resuelta –negándolabajo la incertidumbre de si el propósito de esa es de interés del sentenciado, y ello ha permanecido durante la impugnación y hasta el arribo del asunto a esta instancia . Entonces, para encausar en legalidad el trámite, y de conformidad con el artículo 457 del C.P.P., se decretará la nulidad de lo actuado a partir del proferimiento del auto del 13 de mayo de 2022, que resolvió lo pedido por elRad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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Gobernador indígena el 21 de julio de 2021. Decisión que cumple con el principio de residualidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO.- Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto interlocutorio del 13 de mayo de 2022, emitido por el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que resolvió negar la

PRIMERO.- Declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto interlocutorio del 13 de mayo de 2022, emitido por el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que resolvió negar la solicitud de traslado a resguardo indígena del sentenciado NELSON JAVIER RODRIGUEZ AREVALO, impetrada el 21 de julio de 2021 por FRANCISCO ANTONIO YONDA CERON en calidad de Gobernador indígena del resguardo KWE SX YU KIWE, ubicado en Florida – Valle del Cauca.

SEGUNDO.- Se continuará con el trámite legal una vez se le haya dado traslado de la solicitud , y el condenado NELSON JAVIER RODRIGUEZ AREVALO se pronuncie al respecto , conforme a lo advertido en la parte motiva de esta providencia.

Se continuará con los restantes trámites de orden legal que correspondan, según sea la decisión que este tome.

TERCERO.- Remítase la actuación al juzgado de origen para que cumpla lo aquí ordenado.Rad. No. 11001 60 00 019 2015 07719 01 C/JONATHAN STEVEN MUÑOZ DUQUINO Secuestro y otros.

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CUARTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

QUINTO.- Comuníquese a las partes, ministerio p úblico e intervinientes.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

intervinientes.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Iván M