TSDJ BOG SP - 110016000000201802277 01-(05-08-2020)-1

Segunda instancia 2018 02277 01 [1.905] Juan Sebastián Sánchez Gañan Estupefacientes

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000000201802277 01 [1.905] Procesado : Juan Sebastián Sánchez Gañan Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 095

Bogotá, D.C., Miércoles, cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el auto del 16 de junio de 2020, por medio del cual el Juzgado 44 Penal del Circuito d e Conocimiento de Bogotá negó la solicitud de preclusión a favor de JUAN SEBASTIÁN SÁ NCHEZ GAÑAN, por el delito de tráfico , fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusació n se tiene que el 24 de julio de 2018 en diligencia de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 145 A Nro. 136 -20, barrio –San Patricio de la localidad de Suba, en Bogotá, se encontró sustancia estupefaciente en forma de cigarrillos, envueltos en bolsas, que fue sometida a prueba preliminar homologada PIPH, arrojando positivo para marihuana y sus derivados

Suba, en Bogotá, se encontró sustancia estupefaciente en forma de cigarrillos, envueltos en bolsas, que fue sometida a prueba preliminar homologada PIPH, arrojando positivo para marihuana y sus derivados en cantidad de 393,3 y 989.4 gramos. En el inmueble fueron capturados YESID FERNANDO CRISTANCHO MORALES y JUAN SEBASTIÁN SÁNCHEZ GAÑÁN.Segunda instancia 2018 02277 01 [1.905] Juan Sebastián Sánchez Gañán Estupefacientes

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 26 de julio de 2018 el Juzgado 21 Penal Municipal con función de control de Garantías de Bogotá, legalizó la diligencia de allanamiento e incautación y la captura de los acusados. La Fiscalía les imputó el delito de tráfico o fabricación o porte de estupefacientes agravado, verbo rector conservar, previsto en los artículos 376 inciso 3 y 384 del C. P. En el acto únicamente CRISTANCHO MORALES, aceptó cargos. Igualmente, el fiscal retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

2. El 5 de septiembre de 2018, la fiscalía radicó escrito de acusación contra JUAN SEBASTIÁN SÁNCHEZ GAÑÁN. El proceso correspondió por reparto al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento.

3. El 26 de marzo de 2019 se realizó audiencia de formula ción de acusación.

4. El 24 de septiembre de 2019 al inicio de la audiencia preparatoria

3. El 26 de marzo de 2019 se realizó audiencia de formula ción de acusación.

4. El 24 de septiembre de 2019 al inicio de la audiencia preparatoria la fiscalía presentó preacuerdo con el acusado, por lo que se suspendió la diligencia para la verificación y presentación de elementos materiales probatorios.

5. El 20 de febrero de 2020 el acusado se retractó de los términos del preacuerdo, por lo que las partes no encontraron objeción al no haberse legalizado el mismo.

6. El 16 de junio de 2020, la defensora solicitó cambiar la diligencia para invocar preclusión por inexistencia del hecho, con fundamento en el numeral 3 del artículo 332 del C. P. P., señalando que su defendido es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y se encontraba en el lugar del allanamiento que no era su lugar de residencia. Est imó que su representado no cometió la conducta punible endilgada porque la sustancia si bien estaba en la habitación donde permanecía el joven,Segunda instancia 2018 02277 01 [1.905]

Juan Sebastián Sánchez Gañán Estupefacientes

3 también lo era que no estaba en su poder . Insistió que su presencia se explica porque estaba consumiendo sustancias estupefacientes en el sitio.

Respaldó su solicitud en el informe de policía que da cuenta del allanamiento, el interrogatorio del acusado y la entrevista de su progenitora. También destacó el carnet de vendedores ambulantes que prueba que su represe ntado que tiene tal calidad. El proceso clínico médico y sanidad y el curso de manipulación de alimentos y el permiso

progenitora. También destacó el carnet de vendedores ambulantes que prueba que su represe ntado que tiene tal calidad. El proceso clínico médico y sanidad y el curso de manipulación de alimentos y el permiso para ejercer esta actividad, al igual que la Constancia del 22 de febrero de 2020, de la F undación aliento de vida que da cuenta del proceso de recuperación de sustancias psicoactivas y su interrupción.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La funcionaria de primera instancia aludió que el argumento de la defensa se centra en señalar que su defendido es consumidor habitual y se encontraba en el lugar del allanamiento abasteciéndose de la sustancia por lo que su conducta no se adecua a ninguna conducta penal.

Luego de referirse a la jurisprudencia sobre la causal de inexistencia del hecho, que fuera invocada por la defensa, reseñó los elementos materiales probatorios allegados y concluyó que la inexistencia del hecho no se encuentra acreditada con lo aportado porque la misma defensa no duda como lo advierte el escrito de acusación que su captura se produjo en el lugar del allanamiento, hallándose en la habitación donde pernoctaba sustancia vegetal verdosa similar a la marihuana, que arrojó un peso neto de 989.4 gramos.

Acotó que la inexistencia del hecho no implica como lo pretende hacer ver la defensora que por el hecho de su prohijado presuntamente sea consumidor de estupefacientes, necesariamente se esté ante la inexistencia del hecho y por esa misma razón que se encontrara casualmente consumiendo sustancia en el lugar. Concluyó que el

sea consumidor de estupefacientes, necesariamente se esté ante la inexistencia del hecho y por esa misma razón que se encontrara casualmente consumiendo sustancia en el lugar. Concluyó que el despacho no cuenta con elementos que le permitan concluir más allá deSegunda instancia 2018 02277 01 [1.905] Juan Sebastián Sánchez Gañán Estupefacientes

4 toda duda que JUAN SEBASTIAN SÁNCHEZ GAÑÁN no ejecutó acto de ninguna naturaleza.

LA APELACIÓN

La defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la negativa de preclusión e insistió que su representado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, no vivía en el lugar del allanamiento y al momento de la diligencia se escondió en el cuarto donde fue hallada la marihuana.

Dijo que el hecho de que una persona se encuentre al alcance de la sustancia no patentiza su responsabilidad porque la Fiscalía no demostró su responsabilidad con la conducta que investiga, la antijuridicidad no se materializa. Dijo que lo dicho por su representado le anunció a la policía que estaba en el lugar porque era consumidor; sin embargo, no se evidencia que le hayan practicado examen médico o toxicológico.

En cuanto a la tipicidad de la conducta añadió que es necesario ponderar la condición de consumidor de su prohijado, siendo necesario hacer primar la presunción de inocencia cuando existen fundamentos de duda respecto de la participación o autoría en la conducta imputada.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

El Fiscal. Informó que los argumentos de la defensa son propios del

duda respecto de la participación o autoría en la conducta imputada.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

El Fiscal. Informó que los argumentos de la defensa son propios del escenario del debate del juicio oral por ello solicitó confirma r la decisión recurrida.

La representante del Ministerio Público. Aludió que comparte la posición de la juez de instancia cuando señaló que el hecho existió porque se encontró sustancia estupefaciente en el lugar donde pernoctaba JUAN SEBASTIÁN SÁNCHEZ GAÑÁN, de ahí que no se dé la causal que invoca la defensa. Dijo que el hecho tiene relevancia penal y agregó que laSegunda instancia 2018 02277 01 [1.905] Juan Sebastián Sánchez Gañán Estupefacientes

5 discusión de porque estaba en el lugar es un tema que debe debatirse en el juicio. Concluyó que el recurso no reúne un ataque serio a la decisión de la juez, incluyendo temas de atipicidad y antijuridicidad y presunción de inocencia.

DEL RECURSO DE REPOSICION

La juez de instancia mantuvo sus argumentos para negar la preclusión y reiteró que no existe discusión que el acusado fue encontrado en el lugar del allanamiento donde había sustancia estupefacie nte identificada como marihuana. Destacó que no obra prueba que acredite que la persona que estaba en el lugar era persona diferente al acusado.

Explicó que el verbo portar también implic a tener al alcance la sustancia, de ahí que el reclamo de la defensa no este llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Explicó que el verbo portar también implic a tener al alcance la sustancia, de ahí que el reclamo de la defensa no este llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 del Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004 – y el artículo 90 de la Ley 1395/10, modificatorio del artículo 178 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por la defensa contra la decisión de primera instancia que negó la solicitud de preclusión.

2. Causal de preclusión inexistencia del hecho.

Los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre su probable configuración.Segunda instancia 2018 02277 01 [1.905] Juan Sebastián Sánchez Gañán Estupefacientes

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Así mismo, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar, debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación según las causales previstas en la ley.

En ese orden, dicho instituto procesal comporta la terminación de la actuación penal sin agotar todas las etapas del proceso ante la ausencia de mérito para formular cargos en contra del indiciado o imputado. Se trata, por tanto, de una determinación de carácter

En ese orden, dicho instituto procesal comporta la terminación de la actuación penal sin agotar todas las etapas del proceso ante la ausencia de mérito para formular cargos en contra del indiciado o imputado. Se trata, por tanto, de una determinación de carácter definitivo adoptada por el juez con funciones de conocimiento, por cuyo medio se ordena cesar la persecución penal respecto de los hechos materia de investigación.

Los artículos 331 a 335 de l citado estatuto regulan la preclusión de la investigación estableciendo que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la Fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código”.

También procede la preclusión en cualquier etapa del trámite cuando se verifique la configuración de los motivos de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistí a, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Y en los previstos en el artículo 82 del CódigoSegunda instancia 2018 02277 01 [1.905]

imputado o acusado, prescripción, amnistí a, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Y en los previstos en el artículo 82 del CódigoSegunda instancia 2018 02277 01 [1.905] Juan Sebastián Sánchez Gañán Estupefacientes

7 Penal que, adicional a los anteriores, prevé el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.

Las causales 1 y 3 del canon 332, relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, también pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la etapa de juzgamiento.

3. Caso concreto.

En el sub examine lo visto es que la defensa fundó su solicitud de preclusión en la causal 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal por inexistencia del hecho investigado, argumentando que su representado es consumidor habitual de sustancias y p or ello se encontraba en el lugar donde se realizó la diligencia de allanamiento.

Para la Sala el argumento de la recurrente, es desafortunado frente al objeto del pedimento, puesto que, como lo afirmó la juez de primera instancia de manera acertada, la hipótesis central de la defensa no radica sobre la inexistencia del hecho sino respecto de otro elemento de la conducta punible, toda vez que, en su criterio y con apego en los elementos materiales que presentó, la condición de consumidor de su representado da lugar a la causal.

Ahora bien, respecto al argumento que la presencia de su representado en el lugar del allanamiento tenía una finalidad distinta,

elementos materiales que presentó, la condición de consumidor de su representado da lugar a la causal.

Ahora bien, respecto al argumento que la presencia de su representado en el lugar del allanamiento tenía una finalidad distinta, razón le asiste al fiscal cuando señaló qu e la pretensión de la defensa sólo se puede adoptar una vez que las pruebas se hayan incorporado al juicio oral, dado que la misma tiene efectos sustanciales y únicamente atañe resolverlo al juez de instancia cuando profiera el fallo de mérito.

Visto lo anterior, la Sala recuerda que constituye carga ineludible para demostrar la causal de preclusión invocada, la entrega a la judicatura de elementos de juicio que comporten certeza, plena prueba o conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la estructuración de la misma.Segunda instancia 2018 02277 01 [1.905] Juan Sebastián Sánchez Gañán Estupefacientes

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Excepcionalmente1 se puede lleg ar a ella por aplicación del principio in dubio pro reo previsto en los artículos 29 de la Carta Política y 7º de la Ley 906 de 2004 , como lo invoca la defensa, sin embargo, se debe desplegar un trabajo investigativo integral sobre todas las hipótesis de lictivas derivadas de la noticia criminal y agotado el acopio de los medios de convicción racionalmente recaudables, sin que se pueda despejar la incertidumbre en torno a los elementos del delito2.

En otras palabras, para que la causal opere, el argumento de fondo debería demostrar que efectivamente no se materializó el hecho investigado que trascendió al entorno objetivo de la conducta descrita,

En otras palabras, para que la causal opere, el argumento de fondo debería demostrar que efectivamente no se materializó el hecho investigado que trascendió al entorno objetivo de la conducta descrita, es decir, cuando a manera de ejemplo, se pregona un secuestro y se prueba fehacientemente que la persona volunt ariamente huyó de su casa por desavenencias domésticas, concretamente, demostrar que objetivamente la conducta básica, cualquiera sea, por acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva, por ende toda argumentación tendiente a controvertir la teoría del cas o de la fiscalía solicitando preclusión con el pretexto de la inexistencia del hecho, está fuera de lugar porque su escenario natural es la audiencia de juicio oral.

En consecuencia, no se acogen los argumentos de la defensa a fin de revocar la providen cia por medio de la cual el juzgado de primera instancia negó la preclusión, según lo dispuesto en el artículo 332, numeral 3° de la Ley 906 de 2004.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión de fecha, naturaleza y origen antes

1 En este sentido se ha pronunciado la Sala en anteriores ocasiones, por ejemplo en el proveído del 14 de noviembre de 2012, Rad. No. 40128. 2 Corte suprema de Justicia, auto del 24 de abril de 2013, radicado 40.367Segunda instancia 2018 02277 01 [1.905] Juan Sebastián Sánchez Gañán Estupefacientes

9 indicados en los aspectos objeto de impugnación.

Juan Sebastián Sánchez Gañán Estupefacientes

9 indicados en los aspectos objeto de impugnación.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

3. Devolver el proceso al Juzgado de origen.

La notificación queda surtida en estrado s sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada