TSDJ BOG SP - 110016000000201802392 - 01-(13-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación Procedencia 110016000000201802392 - 01 Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá Procesado DIANA CAROLINA TORRES ROJAS Delitos Concierto para delinquir agravado y contrabando. Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirma Aprobado Acta No 65 Fecha Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

VISTOS

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa de DIANA CAROLINA TORRES ROJAS , contra la sentencia anticipada proferida el 15 de marzo de 2019 , por el Juzgado Segundo Penal de Circuito Especializado de la ciudad, por medio de la cual condenó a la citada, por el delito de contrabando, en concurso homogéneo y sucesivo , en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado.

SINOPSIS FÁCTICA

Se encuentra contenida en la sentencia de primera instancia y corresponde a los siguientes hechos1:

“De la formulación de acusación se extrae que la ciudadana Diana Carolina Torres Rojas formó parte de un grupo de personas que servía a algunos líderes de la organización que se había conformado para ingresar mercancía de contrabando al

1 Folio 13, carpeta principal.Sentencia L.906 de 2004

Diana Carolina Torres Rojas formó parte de un grupo de personas que servía a algunos líderes de la organización que se había conformado para ingresar mercancía de contrabando al

1 Folio 13, carpeta principal.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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país (Jaime Álvaro Tello Rendón y Luis Jaguar Puentes Méndez), y en función de ello, la imputada aumentaba los valores de venta en Colombia, lo que se traducía en un incremento del IVA; además, aparece relacionada en correos electrónicos desplegando actividades para encubrir el contrabando e informando de las mismas a los dos presuntos líderes de las organizaciones criminales, también era la encargada de recepcionar la mercancía que llegaba mediante el agente BOARD CARGO y de coordinar las actividades encubridoras. Igualmente, se le relaciona con la empresa LOGÍSTICA NACIONAL SAS y de ser la encargada de llamar a otros clientes a ofrecerles los diferentes métodos e informar a los comerciantes el trámite para entregar la mercancía que ingresaba de contrabando”.

ANTECEDENTES PROCESALES

El 7 de marzo de 2017, ante el Juzgado 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegada -75 DFLA-, formuló imputación a los siguientes ciudadanos2:

1. ARNOVIA ROJAS PACHÓN, FABIO ORLANDO GÓMEZ

VELANDIA, SANDRA LILIANA SÁNCHEZ CÁRDENAS, DIANA

a los siguientes ciudadanos2:

1. ARNOVIA ROJAS PACHÓN, FABIO ORLANDO GÓMEZ

VELANDIA, SANDRA LILIANA SÁNCHEZ CÁRDENAS, DIANA CAROLINA TORRES ROJAS 3, JULIETH PAOLA ARIZA ARIZA y DANIEL ANDRÉS HIGUERA ROJAS, como presuntos coautores y autores, respectivamente, de los delitos de contrabando en concurso homog éneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y sucesivo con concierto para delinquir agravado.

2. HEIDY ALEXANDRA ALZATE CORREA, ENNA PATRICIA DAVILA

MÉNDEZ, JOSÉ LUIS LÓPEZ PÉREZ y GLADYS TERESA

2 Folios 156 y 156, carpeta “ÚNICA”, dentro de la radicación única nacional 110016000096201400001. 3 Respecto de DIANA CAROLINA TORRES ROJAS, por ser atinente al presente asunto, los cargos imputados corresponden a lo tipificado en los artículos 319 y 340 del C.P., Cd No. 8, audio No. 2, minuto 8:58 en adelante y Cd No. 8, audio No. 4, minuto 12:14 (Fiscalía aclara que el delito de concierto para delinquir es agravado, y por el monto de la pena que señala, se entiende que hace referencia al inciso 4º del artículo 340 ídem), carpeta “CDS” de la radicación única nacional 110016000096201400001.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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única nacional 110016000096201400001.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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MENDOZA CRUZ, por los cargos de contrabando en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de coautores, en concurso heterogéneo y sucesivo con lavado de activos y concierto para delinquir agravado, en calidad de autores.

3. LUIS JAHUER PUENTES MÉNDEZ, como presunto coautor del delito de contrabando en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y sucesivo con lavado de activos, concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito de particulares, en calidad de autor.

4. CLARA PATRICIA NIETO MARQUEZ y DARWIN STIRLERI SOLANO MENDOZA, co mo presuntos coautore s del delito de contrabando en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y sucesivo con lavado de activos y concierto para delinquir simple, en calidad de autores.

5. CLARA ELENA BARRIOS LABATÓN, DORIS ALICIA ERAZO

HERNÁNDEZ, RAÚL MORENO VELÁSQUEZ, JOSÉ MIGUEL GUZMÁN SÁNCHEZ, TIRSON PALACIO PALACIO y VÍCTOR ALFONSO GUZMÁN BRAND, como presuntos autores y coautores, respectivamente, de los delitos de favorecimiento por se rvidor público en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y sucesivo con cohecho propio.

respectivamente, de los delitos de favorecimiento por se rvidor público en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y sucesivo con cohecho propio.

Cargos que rodeados de todas las garantías fundamentales, no fueron aceptados por los imputados.

El 4 de julio de 2017, la Fiscal 75 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, radicó ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio, escrito de acusación

en contra de HEIDY ALEXANDRA ALZATE CORREA, SANDRA

LILIANA SÁNCHEZ CÁRDENAS, DIANA CAROLINA TORRESSentencia L.906 de 2004

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ROJAS, JULIETH PAOLA ARIZA ARIZA, FABIO ORLANDO GÓMEZ

VELANDIA, DANIEL ANDRÉS HIGUERA ROJAS, GLADYS TERESA

MENDOZA CRUZ, CLARA PATRICIA NIETO MARQUEZ DARWIN

STIRLERI SOLANO MENDOZA y LUIS JAHUER PUENTES

MÉNDEZ, ENNA PATRICIA DÁVILA MÉNDEZ y JOSÉ LUIS LÓPEZ

PÉREZ4.

Respecto de DIANA CAROLINA TORRES ROJAS, le atribuyó la siguiente calificación jurídica: contrabando en calidad de coautora, en concurso homogéneo y sucesivo -artículo 319 inciso 1º del C.P.-, en concurso heterogéneo y sucesivo con concierto para de linquir –

siguiente calificación jurídica: contrabando en calidad de coautora, en concurso homogéneo y sucesivo -artículo 319 inciso 1º del C.P.-, en concurso heterogéneo y sucesivo con concierto para de linquir – artículo 340 inciso 4º ídem, adicionado por la Ley 1762 de 2015-, en calidad de autora5.

El conocimiento del asunto para adelantar la etapa del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal de Circuito Especializado de Bogotá. Empero, el 14 de septiembre de 2017, fecha convocada por el cognoscente para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía solicitó la variación de la diligencia para, en su lugar, presentar un preacuerdo celebrado con la encartada6.

Así, el ente persecutor verbalizó el pacto realizado con HEIDY ALZATE CORREA FABIO y DIANA CAROLINA TORRES , consistente en que éstas aceptaban la responsabilidad en los delitos imputados, a cambio de degradar su grado de participación de autoras a cómplices.

El 2 de noviembre de 2017 la primera instancia improbó el pacto celebrado entre la Fiscalía y las citadas procesadas, por cuanto no se acreditó el reintegro de por el menos el 50% del valor equivalente

4 Folios 2 a 151, carpeta “ÚNICA”, dentro de la radicación única nacional 110016000096201400001. 5 Folio 95, ibíd. 6 Cd. No. 2, carpeta “CDS”, dentro de la radicación única nacional 110016000096201400001. y folios 292 a 295, ibíd.Sentencia L.906 de 2004

5 Folio 95, ibíd. 6 Cd. No. 2, carpeta “CDS”, dentro de la radicación única nacional 110016000096201400001. y folios 292 a 295, ibíd.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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al incremento patrimonial obtenido con los delitos mat eria de juzgamiento7. Decisión que fue confirmada por este Tribunal 8, mediante providencia calendada 24 de enero de 2018.

El 22 de marzo de 2018, quien representa los intereses de HEIDY ALEXANDRA ALZATE CORREA impugnó la competencia del a quo, quien resolvió desfavorablemente tal postulación 9. El 3 de septiembre de la misma anualidad este Tribunal determinó que, en efecto, el conocimiento del presente asunto correspondía al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

El 8 de octubre de 2018, instalada la audiencia de formulación de acusación, la imputada DI ANA CAROLINA TORRES ROJAS manifestó su deseo de aceptar los cargos atribuidos por la Fiscalía, ante lo cual la primera instancia, luego de verificar que la aceptación se trataba de un acto libre, consciente , voluntario debidamente informado y asesorado por la defensa, le impartió aprobación y suspendió la diligencia para continuar con el trámite de que trata el artículo 447 del C.P.P.10

Mediante proveído de 20 de noviembre de 2018, la juez de primer grado declaró la nulidad de dicha audiencia -celebrada el 8 de octubre,

de que trata el artículo 447 del C.P.P.10

Mediante proveído de 20 de noviembre de 2018, la juez de primer grado declaró la nulidad de dicha audiencia -celebrada el 8 de octubre, en lo que respecta al allanamiento a cargos efectuado por TORRES ROJAS. Ello, sustentado en que no se verificó el cumplimiento de lo prescrito en el artículo 349 del C.P.P. –reintegro patrimonial respecto de los réditos obtenidos con los delitos cometidos-, situación que impedía concederle la rebaja punitiva prometida en tal diligencia, lo que viciaba su consentimiento frente a la declaración de culpabilidad11.

7Decisión contenida en el Cd. No. 5, minuto 38:30 en adelante, carpeta “CDS”, dentro de la radicación única nacional 110016000096201400001. 8Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá. 9Folios 62 y 63, carpeta “ÚNICA 2”, dentro de la radicación única nacional 110016000096201400001. 10 Folios 108 a 110, ibíd. 11 Folios 161 a 164, ibíd.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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En audiencia del 18 de enero de 2019, DIANA CAROLINA TORRES ROJAS nuevamente manifestó que se a llanaba a los cargos imputados, los cuales fueron precisados por la Fiscalía así: “Coautora del delito de contrabando en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, en

imputados, los cuales fueron precisados por la Fiscalía así: “Coautora del delito de contrabando en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, en calidad de autora, de conformidad con los artículos 319 inciso 1° y 340 inciso 4 del C.P.”12

El a quo, luego de verificar que la aceptación de responsabilidad por parte de la procesada fue un acto libre, voluntario, consciente, debidamente informado y asesorado por la defensa 13, y que TORRES ROJAS no obtuvo un incremento patrimonial con ocasión de las c onductas enrostradas, resolvió impartir l egalidad a la admisión de cargos14, luego de lo cual descorrió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P.15

El 15 de marzo de 2019, la directora del proceso profirió sentencia, por cuyo medio condenó a DIANA CAROLINA TORRES ROJAS a las penas principales de 42 meses de prisión y multa de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad16, por los delitos de “ concierto para delinquir agravado y contrabando en concurso homogéneo”.

De otro lado, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

12 Audio No. 1, minutos 57:40 a 59:00, carpeta “ALLANAMIENTO” “ÚNICA”, dentro radicado único nacional 110016000000201802392.

12 Audio No. 1, minutos 57:40 a 59:00, carpeta “ALLANAMIENTO” “ÚNICA”, dentro radicado único nacional 110016000000201802392. 13 Audio No. 1, minutos 1:12:56 a 1:15:50, ibíd. 14 Audio No. 1, minutos 1:16:05 a 1:50:24, ibíd. 15 En el minuto 43:52 el a quo decreta ruptura de la unidad procesal para continuar con la aceptación de cargos de DIANA CAROLINA TORRES. Audio No 1, ibíd. 16 Audio No. 2, ibíd.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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Contra dicha decisión, la defensa de DIANA CAROLINA TORRES interpuso recurso de apelación 17, motivo por el cual, arribó el proceso al Tribunal para la resolución de la alzada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Comenzó la cognoscente por precisar, que a partir del pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -27 de septiembre de 2017, dentro del radicado 39831, reiterado el 20 de junio de 2018, radicado 47681-, tanto en los preacuerdos como en los allanamientos, en los eventos en los que se constate que el imputado o acusado ha obtenido incremento patrimonial con la conducta punible, es necesario, como requisito de procedibilidad, el reintegro del 50% del aumento obtenido y la garantía de devolución del remanente.

Quiere ello decir, explicó el a quo, que, en el caso de la aceptación

conducta punible, es necesario, como requisito de procedibilidad, el reintegro del 50% del aumento obtenido y la garantía de devolución del remanente.

Quiere ello decir, explicó el a quo, que, en el caso de la aceptación de cargos pura y simple, no efectuar el reintegro, si bien no afecta su validez, sí impide el reconocimiento de la rebaja punitiva.

Indicó que, en el presente caso, la defensa aportó suf icientes elementos materiales probatorios que permiten colegir que la acusada no obtuvo incremento patrimonial con los comportamientos atribuidos. Explicó que e l rol que desempeñó TORRES ROJAS en la empresa criminal fue de secretaria, el cual consistía en atender clientes y orientarlos sobre las distintas modalidades que utilizaban para ingresar mercancía de contrabando al país, por lo que se descarta, continuó, que haya participado en las utilidades ilícitas obtenidas diferente a los ingresos devengados como secretaria y, por ende, no es exigible el reintegro del 50% como condición para acceder a la rebaja de pena.

17 Folios 22 a 24, carpeta “ALLANAMIENTO” “ÚNICA”, dentro radicado único nacional 110016000000201802392.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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Aclarado esto, la primera instancia refirió que en audiencia preliminar, y en presencia de su abogado defensor, la Fiscalía comunicó a DIANA CAROLINA TORRES ROJAS su participación en los delitos de contrabando en concurso homogéneo y concierto

preliminar, y en presencia de su abogado defensor, la Fiscalía comunicó a DIANA CAROLINA TORRES ROJAS su participación en los delitos de contrabando en concurso homogéneo y concierto para delinquir agravado. Cargos que, de manera libre y voluntaria aceptó, previo a iniciar la audiencia de formulación de acusación.

Señaló la cognoscente, que de los elementos de convicción allegados, como el informe de investigador de campo calendado17 de febrero de 2017, se relaciona a la procesada con la SOCIEDAD COMERCIAL GLOBAL, quien a nombre de la empresa explicó a algunos clientes los métodos utilizados para importar la mercancía y evadir los controles aduaneros respectivos, declarando valores inferiores en cantidad y valor a lo realmente importado.

Añadió que, tal circunstancia se reafirma con las conversaciones telefónicas interceptadas por la policía judicial -debidamente legalizadas por los jueces con función de control de garantías -, de fechas 8 de enero, 27 de junio y 26 de agosto de 2014, 21 y 22 de septiembre de 2015, 31 de marzo, 19 y 28 de abril de 2016. En todas las comunicaciones se evidencia el ofrecimiento que hizo la sindicada a diferentes personas 18 de los servicios ilícitos que brindaba la organización para la cual trabajaba, por lo que emerge clara su intervención en los delitos de conciert o para delinquir y contrabando.

Indicó también el a quo, que los elementos materiales probatorios allegados al plenario, especialmente las interceptaciones telefónicas y los registros de los correos electrónicos , demuestran que, la procesada además de concertarse con la organización para

Indicó también el a quo, que los elementos materiales probatorios allegados al plenario, especialmente las interceptaciones telefónicas y los registros de los correos electrónicos , demuestran que, la procesada además de concertarse con la organización para cometer el delito de contrabando, realizó actos encaminados a

18 Según la sentencia: Patricia, Ángela Arias, Beatriz, Blanca Bedoya, Rubén Morales, Andrea, entre otros.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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ocultar las importaciones y defraudar a la DIAN, omitiendo la declaración de una parte de las mercancías o alterando sus valores.

Aclaró, que no obstante no existe prueba que sugiera la intervención de DIANA TORRES en los trámites ficticios de importación de las mercancías, lo cierto es que su función se circunscribía a llamar a los clientes y ofrecerles servicios ilícitos , particularmente, asegurarse de que estos eligieran uno de los tres métodos utilizados para la defraudación aduanera.

En punto a la responsabilidad, expuso que los medios de convicción obrantes en el plenario evidencian que la acusada, en su condición de secretaria de Jaime Tel lo –“líder de la organización criminal”- consintió la realización irregular de las importaciones y tenía pleno conocimiento que estaba infringiendo la ley penal, pues los servicios que prestaban a través de diferentes empresas que habían creado para el efecto, afectaban el fisco nacional.

Concluyó así la a quo, que “ los elementos materiales probatori os reseñados hasta este momento, permiten inferir más allá de toda

los servicios que prestaban a través de diferentes empresas que habían creado para el efecto, afectaban el fisco nacional.

Concluyó así la a quo, que “ los elementos materiales probatori os reseñados hasta este momento, permiten inferir más allá de toda duda razonable que la procesada se adhirió a la organización criminal que lideraba Jaime Tello y Oscar Puentes, y en función de ello gestionaba con los clientes la realización de importacio nes fraudulentas (...)”; ello aunado a la aceptación que hizo de los cargos imputados.

Así, en el acápite destinado a la dosificación punitiva, destacó que de acuerdo con el inciso 4° del artículo 340 del Código Penal , el delito de concierto para delinquir agravado prevé una pena que oscila entre 72 y 144 meses de prisión y multa de 2 .000 hasta 30.000 S.M.L.M.V.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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Establecido el cuarto dentro del que determinaría la sanción -el primero-, que va de 72 a 90 meses de prisi ón y multa de 2.000 a 9.000 S.M.L.M.V., le asignó unas penas 72 meses de prisión y multa equivalente a 2.000 S.M.L.M.V.

Quantum que aumentó en 12 meses de prisión, dado que la procesada también aceptó el delito de contrabando –precisó que no hay lugar al aumento de la pena de multa por este punible, toda vez que l a Fiscalía no acreditó el valor total de los bienes que fueron importados de

procesada también aceptó el delito de contrabando –precisó que no hay lugar al aumento de la pena de multa por este punible, toda vez que l a Fiscalía no acreditó el valor total de los bienes que fueron importados de contrabando, suma directamente relacionado con el quantum de la sanción pecuniaria, de conformidad con el artículo 319 del C.P.-, resultando una pena de 84 meses de prisión y multa de 2.000 S.M.L.M.V.

Sin embargo, por el allanamiento a cargos efectuado por DIANA CAROLINA TORRES antes de la audiencia de formulación de acusación, la cognoscente le reconoció una rebaja del 50% de la pena y, en consecuencia, le impuso las sanciones definitivas de 42 meses de prisión y multa de 1.000 S.M.L.M.V.

Asimismo, le impuso a la ciudadana en cita la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción privativa de la libertad.

En punto a los subrogados penales, negó a DIANA CAROLINA TORRES ROJAS la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por la expresa prohibición legal establecida en el inciso 2° del artículo 68 A del Estatuto Penal, dado que el delito de concierto para delinquir agravado está enlistado como aquellos frente a los que se prohíben este tipo de gracias.

Refirió además que, no le asiste razón a la defensa, al afirmar que la imputación y acusación con fines de allanamiento se hizo por el punible de concierto para delinquir simple, pues desconoce que elSentencia L.906 de 2004

Refirió además que, no le asiste razón a la defensa, al afirmar que la imputación y acusación con fines de allanamiento se hizo por el punible de concierto para delinquir simple, pues desconoce que elSentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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inciso 4º del artículo 340 del Código Sustantivo también forma parte de las agravantes del delito base.

DE LA IMPUGNACIÓN

El representante de los intereses de DIANA CAROLINA TORRES ROJAS, demanda que la sentencia apelada sea revocada parcialmente, para que, en su lugar, se condene a su prohijada por el delito de concierto para delinquir simple y contrabando y, en consecuencia, se le conceda el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para ello razonó de la siguiente manera:

a. La interpretación que el a quo da al inciso 4° del artículo 340 del C.P., contraría el principio de legalidad, en tanto que las conductas punibles deben estar inequívocamente definidas por la ley , y bajo ese orden de cosas, es el artículo 342 ídem, el que establece, de manera taxativa, las circunstancias de agravación del delito de concierto para delinquir.

La anterior descripción permite concluir que el comportamiento contenido en el inciso 4° del artículo 340 del C.P., adicionado por la Ley 1762 de 2015, debe entenderse como concierto para delinquir simple, con fines de contrabando.

b. La negativa en la concesión del beneficio punitivo solicitado,

la Ley 1762 de 2015, debe entenderse como concierto para delinquir simple, con fines de contrabando.

b. La negativa en la concesión del beneficio punitivo solicitado, deviene de la interpretación errónea expuesta en el literal precedente, en la medida en que, el punible de concie rto para delinquir agravado se encuentra enlistado en el artículo 68 A del Código Penal y, por ende, se encuentra excluido de los subrogados penales.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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Atacó el argumento de la primera instancia en relación con la aplicación del artículo 68A del Código Penal, al considerar que no se ha configurado ninguna circunstancia de agravación punitiva por el punible de concierto para delinquir y en ese orden de ideas, la procesada tiene derecho a beneficiarse de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al encontrarse satisfechos todos los requisitos de que trata el artículo 63 del C.P.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente la Sala para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un Juez Penal de Circuito Especializado de este Distrito Judicial.

Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá

Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a examinar la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en favor de la procesada DIANA CAROLINA TORRES ROJAS , tanto más cuando la jurisprudencia 19 tiene claramente definido que en tratándose de la terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad.

Pues bien, demanda el censor que se revoque parcialmente la sentencia anticipada, en el sentido de condenar a DIANA

19Sala de Casación Penal, Corte Suprema De Justicia. Sentencia del 8 de julio de 2009, en el proceso con radicado Nº 31.531.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

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CAROLINA TORRES ROJAS por el delito de contrabando en concurso homogéneo y suce sivo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir simple, y no agravado como lo decretó el a quo; variación que generaría el otorgamiento a la acusada de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Lo anterior, por cuanto, a su juicio, el inciso 4º del artículo 340 del Código Penal -adicionado por la Ley 1762 de 2015 -, no es una

suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Lo anterior, por cuanto, a su juicio, el inciso 4º del artículo 340 del Código Penal -adicionado por la Ley 1762 de 2015 -, no es una circunstancia de agravación, sino una modalidad de concierto para delinquir simple -con fines de contrabando -. Añade que, de conformidad con el principio de legalidad, aquellas deben estar taxativamente definidas.

Frente a este reparo, es menester hacer las siguientes precisiones:

1. Revisadas las diligencias y escuchado con detenimiento los audios contentivos de las audiencias adelantadas dentro del presente proceso, advierte la Sala que en lo que a DIANA CAROLINA TORRES ROJAS concierne, le fueron enunciados con total claridad los cargos que la Fiscalía le atribuía.

El 7 de marzo de 2017, ante el Juzgado 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la delegada del ente persecutor formuló imputación a TORRES ROJAS, entre otros ciudadanos, como presunta responsable del delito de “contrabando en concurso homogéneo, en calidad de autor a, delito que se encuentra señalado en el Código Penal, en el artículo 319 (...) en concurso sucesivo con el delito de concierto para delinquir agravado, al que hace alusión el artículo 340 del Código Penal”20.

20 Minuto 8:58 en adelante, Cd. No. 8, Audio No. 2, carpeta “CDS” de la radicación única nacional 110016000096201400001.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

nacional 110016000096201400001.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

Procesados. DIANA CAROLINA TORRES ROJAS

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Posteriormente, la Fiscalía realizó las siguientes aclaraciones y precisiones respecto de la calificación jurídica atribuida a la imputada21:

“La doctora AYDE me ha pedido que le aclare la participación de la señora DIANA TORRES, entonces en el delito de contrabando al que hace alusión el artículo 319 es en calidad de coautor y el delito de concierto para delinquir agravado es en calidad de autor, por las aclaraciones que ya he hecho.

Debo mencionar que, en relación con la señora DIANA TORRES se habló de un concurso homogéneo respecto del delito de lavado (sic) que la señora juez me ha pedido explicar y en verdad no lo hice. El art 31 del Código Penal menciona que, el que con un sola acción u omis ión o con varias acciones u omisi ones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición quedará sometido a la que establezca la pena más grave, la cual se aumentará hasta en otro tanto; qué quiere decir eso señora DIANA TORRES, que la Fiscalía ha dicho que usted participó en varios eventos de contrabando. Si tomáramos independientemente el artículo 319, que tiene una pena de, para ser alusión de una vez a la pena, una pena de prisión de 4 a 8 años y multa de 200% a 300% del valor aduanero de los bienes objeto del delito, perdón un segundo señora juez... si esa es la pena, entonces, si cogiéramos el contr abando tendríamos una

años y multa de 200% a 300% del valor aduanero de los bienes objeto del delito, perdón un segundo señora juez... si esa es la pena, entonces, si cogiéramos el contr abando tendríamos una pena mínima de 4 años que se aumentaría hasta en ot ro tanto, cualquier otro tanto -un día, un mes o un año - por los varios presuntos contrabando s que se han señalado en los que se participó, en eso consisten el concurso homogéneo (... ) y en punto del concierto para delinquir, como es agravado, la pena está en, de 6 a 12 años y multa de 2000 hasta

30.000 S.M.L.M.V.”

Ahora, en diligencia adelantada el 8 de enero de 2019, en la cual se llevaría a cabo audiencia de formulación de acusación, luego de que DIANA CAROLINA TORRES manifestara su deseo de allanarse a los cargos atribuidos, y previo a que el a quo verificara que se trataba de un acto libre, voluntario, debidamente informado y

21 Minuto 8:15 a 12:30, Cd No. 8, audio No. 4, ibíd.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 11001600000020180239202

Procesados. DIANA CAROLINA TORRES ROJAS

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asesorado por la defensa, la Fiscalía precisó la calificación jurídica, así22:

“Se imputó por los siguientes delitos: Contrabando en concurso homogéneo, en calidad de coautor, artículo 319 modificado por la Ley 1762 de 2015, artículo 4 inciso 1° (...), en concurso

así22:

“Se imputó por los siguientes delitos: Contrabando en concurso homogéneo, en calidad de coautor, artículo 319 modificado por la Ley 1762 de 2015, artículo 4 inciso 1° (...), en