TSDJ BOG SP - 110016000000201802472 01-(25-10-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000000201802472 01 [1539] Procesado : ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos : Hurto por medios informáticos y semejantes

Procedencia : Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo : Apelación sentencia anticipada Decisión : Confirma Aprobada : Acta número 121

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por el defensor, contra la sentencia, del 15 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

El 25 de marzo de 2017, entre las 13:10 horas y las 14:32 horas aproximadamente, en la oficina del Banco Davivienda S. A., código 0092, ubicada en la calle 19 con carrera 7.ª de Bogotá, se efectuaron transferencias irregulares, por un total de $643 220.000 m. l., con destino a veinticuatro cuentas de ahorro; una de ellas fue la 0550004800403174, cu yo titular era ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO, a las 13:19 horas de esa data, recibió $30000.000 m. l. y, minutos más tarde , a las 13:58 horas, retiró

ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO, a las 13:19 horas de esa data, recibió $30000.000 m. l. y, minutos más tarde , a las 13:58 horas, retiró $29000.000 m. l., en la oficina Plaza de las Américas de esta ciudad.Radicación: 110016000000201802472 01 [1539] Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 2 de 9 Antecedentes

El 17 de octubre de 2018, ante el Juzgado Setenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital , se llev aron a cabo las diligencias de legalización de captura y de imposición de medida de aseguramiento en el lugar de residencia 1 . En la misma data, la Fiscalía Cincuenta y Cuatro Especializada contra las Organizaciones Criminales , en aplicación del art ículo 14 de la Ley 1826 de 2017 , corrió traslado de la acusación, en la que se atribuyó , a ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO, la comisión, en calidad de coautor, de hurto por medios informáticos y semejantes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 269 I del Código Penal, cargo que aceptó2.

Radicado el escrito de acusación el 16 de noviembre de 2018 3 , correspondieron l as diligencias al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento, ante el cual, el 7 de marzo de 2019, se celebró la verificación del allanamiento4. La notificación de la sentencia5 se llevó a cabo

correspondieron l as diligencias al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento, ante el cual, el 7 de marzo de 2019, se celebró la verificación del allanamiento4. La notificación de la sentencia5 se llevó a cabo entre el 15 y el 18 inmediatamente siguiente s6 , con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente7.

Providencia impugnada

Después de describir los hechos, reseñar la actuación procesal y estimar cumplidos los requisitos para emitir condena, declaró responsable, a título de coautor, a ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO del punible endilgado, y lo condenó a 36 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

1 Folio 14 carpeta 2 2 Folios 64 a 76 carpeta 2 3 Folio 27 carpeta 2 4 Folio 100 carpeta 1 5 Folios 104 a 110 carpeta 1 6 Folios 111 y 112 carpeta 2 7 Folios 115 a 117 carpeta 1Radicación: 110016000000201802472 01 [1539] Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 3 de 9 Argumentos del recurrente

Deprecó, de manera principal, la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena y, subsidiariamente, la prisión domiciliaria. Afirmó que el a quo incurrió en error al negar el subrogado y el mecanismo sustitutivo con el

Deprecó, de manera principal, la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena y, subsidiariamente, la prisión domiciliaria. Afirmó que el a quo incurrió en error al negar el subrogado y el mecanismo sustitutivo con el argumento de que el delito por el cual se profirió condena hace parte de aquellos excluidos por el inciso 2.º del artículo 68 A del C ódigo Penal . Además, alegó que su representado es padre cabeza de familia.

No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- Competencia y decisión:

De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de apelación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado8, sin agravar la situación del opugnante único9, para concluir en confirmación del proveído en estudio.

El interés jurídico para recurrir la sentencia, proferida como consecuencia de allanamiento, está demostrado porque se haya circunscrito a la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria.

2.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión intramural:

8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, sentencia del 4 de febrero de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 39417.

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, sentencia del 4 de febrero de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 39417. 9 Artículo 20 del Código de Procedimiento PenalRadicación: 110016000000201802472 01 [1539] Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 4 de 9 2.1.- El artículo 63 del Código Penal establece , como requisitos para conceder la suspensión de la ejecución de la pena, que (i) la prisión impuesta no exceda de cuatro años; (ii) el condenado carezca de antecedentes penales y no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2.° del artículo 68A del Código Penal, evento en el que bastará satisfacer el requisito objetivo acabado de explicar; y, (iii) si, por el contrario, registra condenas por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, se podrá conceder cuando el historial personal, social y familiar haga inferir que no requiere tratamiento intramural.

Se aprecia incoherencia entre los ordinales segundo y tercero de la citada norma. El ordinal segundo comprende a las personas que carecen de antecedentes penales y que se les suspende la ejecución de la pena si no son juzgadas por alguno de los delitos indicados en el inciso 2.º del artículo 68A; mientras que , en el ordinal tercero , se dispone que para aquellos que los tienen por ilícito doloso dentro de los cinco años anteriores procede el

juzgadas por alguno de los delitos indicados en el inciso 2.º del artículo 68A; mientras que , en el ordinal tercero , se dispone que para aquellos que los tienen por ilícito doloso dentro de los cinco años anteriores procede el subrogado cuando, al analizarse los aspectos personales, familiares y sociales se concluya que no es necesaria la ejecución de la sanción. De ahí que quienes cuentan con algún anteced ente con anticipación a cinco años no están incluidos en ninguno de los dos eventos, en relación con el segundo porque los tienen y con el tercero por no contar con ellos dentro del lapso fijado por el legislador. No obstante, ello no significa que ese gru po intermedio quede excluido del beneficio y, por contera, debe armonizarse el contenido para concluir que se ha de valorar el aspecto subjetivo.

Es así que, aunque la pena de prisión impuesta a TORRES CASTRO - 36 meses - es ostensiblemente menor a la est ablecida en la normativa antes citada y, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, el hurto por medios informáticos no hace parte de los ilícitos excluidos 10 , no es posible la concesión automática del subrogado porque le figura condena por un delito

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 11 de febrero de 2015. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 42724. Ver también, sentencia del 5 de octubre de 2016, M. P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación 41517.Radicación: 110016000000201802472 01 [1539]

Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO

octubre de 2016, M. P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación 41517.Radicación: 110016000000201802472 01 [1539] Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 5 de 9 contra el patrimonio económico – hurto calificado agravado -, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Bogotá11.

Consideración en la que nada incide la época en que fue proferida ésta, porque los antece dentes permanecen en el tiempo. Situación diferente de que, en algunas normas, para darles ciertos efectos, se exija que ésto hubiere tenido lugar en una determinada data12:

«… Antecedentes penales, como lo estipula el artículo 248 de la Carta Política, son “ únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva”.

»Y ese carácter de antecedentes, de clara raigambre constitucional, no se pierde porque una norma legal específicamente le otorgue determinados efectos en aras de restringir derechos.

»Entonces, s i el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, estipula, introduciendo el artículo 68 A en la Ley 599 de 2000, que no se concederá ningún tipo de beneficio o subrogado penal, excepto los derivados de la colaboración eficaz, a quien haya sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores, de ninguna forma está modificando la esencia o sentido de lo que debe entenderse por antecedentes penales, sino apenas fijando una nueva

delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores, de ninguna forma está modificando la esencia o sentido de lo que debe entenderse por antecedentes penales, sino apenas fijando una nueva condición impeditiva para quienes registran esos antecedentes dentro de los cinco años anteriores a la comisión del nuevo delito juzgado...».

De manera que se hace imperativo el análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, cuya conclusión le resulta desfavorable, en la medida que, por una parte, a pesar de haber sido sancionado penalmente en pretérita ocasión y ser conocedor de la gravedad de infringir la ley, optó por reincidir en ello, otra vez con una modalidad de hurto, en las condiciones descritas en el factum, de las que es viable inferir que se trató de una ilicitud significativamente grave, en la que, con violación de medidas de seguridad electrónicas, propias de una actividad de interés público dedicada a la administración del ahorro, concertadamente con un gran número de

11 Radicación 110014004017199900148, vigilada por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Folios 102 y 103 carpeta 2. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 18 de enero de 2010.

M. P. Sigifredo E spinosa Pérez. Rad. 33177. Cfr. Sentencia del 8 de julio de 2009, con ponencia del magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, radicación 31063.Radicación: 110016000000201802472 01 [1539] Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes

Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 6 de 9 personas, con el que acordó una milimétrica distribución del trabajo, se apropió de una gruesa suma de dinero en perjuicio de la entidad financiera y de los cuentahabientes. Lo cual es motivo suficiente para asegurar que no se puede deducir seria, fundada y motivadamente que se abstendrá de atentar o de poner en peligro el patrimonio u otros bienes jurídicos.

Se demuestra así el exiguo respeto por las reglas de convivencia ciudadana y se aconseja la redención integral de la pena intramuralmente, para garantizar la realización de sus funciones13.

De concederse este subrogado, la comunidad recibiría mensaje negativo en cuanto entendería que si alguien delinque de esa manera y, en la práctica, la condigna sanción no se materializa, entonces se entendería que se puede correr el riesgo de vulnerar la ley con la esperanza equivocada de que ninguna reprensión real ha de recaer. La retribución justa, como reflejo específico de la prevención especial, en búsqueda de la reinser ción social, se precisa pues el conjunto de mortificaciones que deparará el internamiento ha de invitarlo a la reflexión hasta el punto de que retorne recompuesto al grupo social y es factible que reencauce su actitud hacia el definitivo respeto de los valores que encarna el sistema jurídico, como es sentido y reclamado por la colectividad.

2.2.- En lo atinente a la prisión domiciliaria, en la modalidad del artículo 38B de esa obra, el Tribunal no estima reunidas las exigencias allí señaladas para

encarna el sistema jurídico, como es sentido y reclamado por la colectividad.

2.2.- En lo atinente a la prisión domiciliaria, en la modalidad del artículo 38B de esa obra, el Tribunal no estima reunidas las exigencias allí señaladas para concederla, a pesar de la presencia de algunas ellas, por la falta de acreditación de arraigo social y familiar.

El arraigo es entendido como la forma de establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas 14; en otras palabras, como la manifestación de la voluntad del individuo de estar relacionado con el sitio

13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 1 de agosto de 2007. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 25807. 14 Diccionario de la Real Academia EspañolaRadicación: 110016000000201802472 01 [1539] Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 7 de 9 que habita o alberga y que le permite interactuar, en forma activa o pasiva, con sus entornos familiar o social.

Su verificación no se puede restringir a la ubicación geográfica en una dirección, por un determinado lapso, sino que exige revisar el apego a la ley en las relaciones con el conglomerado, pues aquélla serviría únicamente para atropellar los referidos entornos y no para construir lazos legítimos con la comunidad, que es la intención del legislador.

Con el propósito de acreditar el arraigo, se allegó certificación suscrita por el

atropellar los referidos entornos y no para construir lazos legítimos con la comunidad, que es la intención del legislador.

Con el propósito de acreditar el arraigo, se allegó certificación suscrita por el presidente de la junta de acción comunal del barrio Moravia de esta ciudad, en la que manifestó que el procesado reside en la calle 42B sur n.º 72M – 11; en ese mismo sentido se presentó una referencia vecinal15.

Contrario a la aspiración del defensor, se tiene que el procesado carece por completo de arraigo, en la medida que transgredió un interés jurídico de alta relevancia, el patrimonio econ ómico, que se debe respetar en cualquier ámbito, y, por ello, no es posible inferir que tenga una adecuada relación con su medio social, evidencia de que no tiene respeto por las reglas mínimas de convivencia comunitaria ni por sus congéneres, sino que, a contrario, tiene marcada voluntad criminal y no se halla en disposición de mantener una adecuada relación con sus semejantes; en lo que debe tenerse en presente, como fundamento toral de tales asertos, que, para apoderarse de los recursos, acudió a una ofi cina de la entidad bancaria muy cercana al lugar de su residencia.

En esa medida, se hace necesario el cumplimiento intramural de la pena impuesta, en aras de alcanzar los cometidos consagrados en el artículo 4.º del Código Penal, ésto es, la prevención g eneral, la retribución justa, la prevención especial y la reinserción social.

15 Folios 87 y 88 carpeta 2Radicación: 110016000000201802472 01 [1539]

Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO

prevención especial y la reinserción social.

15 Folios 87 y 88 carpeta 2Radicación: 110016000000201802472 01 [1539] Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 8 de 9 Para negar la concesión de la detención domiciliaria, a la luz de las disposiciones que la permiten para esta oportunidad para el padre cabeza de familia y dentro de las faculta des del ad quem16, se encuentra que, según se ha precisado jurisprudencialmente17 y conforme al artículo 2.º de la Ley 82 de 1993 – modificado por el artículo 1.º de la Ley 1232 de 2008 -18, se reputa tal quien siendo soltero o casado tenga bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o limitación física, se nsorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Condiciones a las que no se ajusta TORRES CASTRO, pues si bien allegó copia del registro civil de su hijo J. C. T. P.19, certificación de su matrícula escolar20, documentos en los que figura como su acudiente 21 y una d eclaración extraprocesal en la que se indica que es el responsable del cuidado y que no hay otro familiar que se pueda hacer cargo de éste, por cuanto la progenitora, Jenny Carolina Pulido Cardona, «mantiene otra relación sentimental y su

extraprocesal en la que se indica que es el responsable del cuidado y que no hay otro familiar que se pueda hacer cargo de éste, por cuanto la progenitora, Jenny Carolina Pulido Cardona, «mantiene otra relación sentimental y su abuela materna María Darley Castro (…) reside en (sic) Estados Unidos...». En ellas no se demostró la imposibilidad por parte de ésta para hacerse cuidar del menor por estar incursa en algún evento de ausencia o de incapacidad que le impida honrar sus obligaciones maternales. Tampoco se probó la ausencia de otro familiar que pueda cumplir tal tarea.

2.3.- Teniendo en cuenta que TORRES CASTRO, a la fecha, no ha cumplido con la mitad ni con las tres quintas partes de la restricción de la locomoción que le fue señalada, no es posible analizar la viabilidad de otorgarle la prisión

16 Artículo 314 – numeral 5.° - del Código de Procedimiento Penal. Ver, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 34784. 18 Cfr. Sentencias C-184 y 964 de 2003. 19 Folio 98 carpeta 20 Folio 92 carpeta 21 Folios 89 y 90 carpetaRadicación: 110016000000201802472 01 [1539] Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 9 de 9

Procesado: ÁLVARO ESNEYDER TORRES CASTRO Delitos: Hurto por medios informáticos y semejantes Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 9 de 9 domiciliaria o la libertad condicional, en la forma como están consagradas en los artículos 38G y 64 del Código Penal respectivamente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Confirmar la sentencia proferida, el 15 de marzo de 2019, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Bogotá.

Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña