TSDJ BOG SP - 11001600000020180302601-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6000.000.2018.03026.01

Procedencia: Juzgado 50 Penal del Circuito Conocimiento

Procesado: Cristian Andrés Barrera Quintero Delito: Cohecho propio Motivo de alzada: Apelación auto imprueba preacuerdo

Decisión: Confirma/ Auto No.500

Aprobado mediante Acta No. 172

Bogotá D.C, veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto proferido el 13 de septiembre de 2019 por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido contra Cristian Andrés Barrera Quintero, por el punible de cohecho propio; a lo cual se procede conforme a lo descrito en el artículo 179 del C. de P.P.

HECHOS

Se extrae de las diligencias que Cristian Andrés Barrera Quintero en su condición de servidor de la Policía Nacional, al parecer, participaba de manera activa en la consecución de traslados de personal al interior de la institución de forma fraudulenta a cambio de sumas de dinero, se estableció por parte de la Fiscalía que presuntamente el acusado gestionaba los contactos de dichos trámites ilícitos, hechos estos que fueros denunciados por Kevin Andrés

dinero, se estableció por parte de la Fiscalía que presuntamente el acusado gestionaba los contactos de dichos trámites ilícitos, hechos estos que fueros denunciados por Kevin Andrés González Rivera quién se pone en contacto con el implicado el cual le aseguró la reubicación de cargo a cambio le consignó el monto de $800.000, sin embargo la oficina de Talento Humano de la Dirección de Carabineros de la DICAR alertó las inconsistencias en el procedimiento por lo que se dio inicio a la investigación del denominado “cartel del traslado”.

ACTUACIÓN PROCESAL

El día 5 de diciembre de 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija (Santander)1 se adelantó por solicitud de la Fiscalía audiencia de legalización de captura, formulación de imputación contra Cristian Andrés Barrera Quintero por el delito de cohecho

1 Folio 1.Proceso Penal Rad. 2018-03026.01

Contra: Cristian Andrés Barrera Quintero Página 2 de 8

propio consagrado en el artículo 405 del C.P., cargos que merecieron aceptación por parte del imputado a quién se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.

Presentado el escrito de acusación correspondió por reparto al Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual el 12 de abril de 20192 se adelantó la audiencia de formulación de acusación por el delito de cohecho propio.

El 13 de septiembre de 20193, previo a la instalación de audiencia preparatoria, la Fiscalía puso se presente la negociación que se llevó a cabo con el acusado y su defensor, frente a la

El 13 de septiembre de 20193, previo a la instalación de audiencia preparatoria, la Fiscalía puso se presente la negociación que se llevó a cabo con el acusado y su defensor, frente a la aceptación de responsabilidad por vía de preacuerdo, en el que la Delegada varía el nomen iuris de cohecho propio por impropio como modalidad de negociación, habiéndose garantizado lo dispuesto en el artículo 349 del C de P.P., esto es la indemnización de perjuicios a la víctima por valor de $800.000 pesos.

DECISIÓN RECURRIDA

Consideró el a quo como fundamento de su decisión que en este evento no se está solo frente al desmedro patrimonial del denunciante Kevin Andrés González Rivera a quién efectivamente se le resarció la suma de $800.000 previamente depositada a favor del acusado, sino que además la esencia de la protección del delito de cohecho es la administración pública, más aún cuando aquél también hace parte de un actuar delictual como para este caso Barrera Quintero, tan es así que aquél ya se encuentra sentenciado.

En su sentir, el deposito a título de indemnización de perjuicios no debió hacerse al denunciante quién también participó de manera activa en el desprestigió de los valores del Estado al aspirar de manera irregular a la concesión de un traslado con el uso de trámite irregulares y para ello se valió del apoyo de Barrera Quintero.

EL RECURSO

Consideró la Defensa que la decisión tiene deficiencia argumentativa entre tanto con la sanción que va a imponer contra Cristian Andrés Barrera Quintero por la aceptación de la responsabilidad por vía de preacuerdo es que se satisfacen la garantía del artículo 349 del C de

Consideró la Defensa que la decisión tiene deficiencia argumentativa entre tanto con la sanción que va a imponer contra Cristian Andrés Barrera Quintero por la aceptación de la responsabilidad por vía de preacuerdo es que se satisfacen la garantía del artículo 349 del C de P.P., afirmó que la consignación que se le realizó a Kevin Andrés González Rivera se dio bajo el sustento de que fue la persona que depositó dicho dinero a su prohijado y por tanto debía retórnasela sin discutir el hecho de que fue para un acto licito o ilícito, aspecto que escapa de la órbita de esta investigación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

2 Folio 29. 3 Folio 139.Proceso Penal Rad. 2018-03026.01

Contra: Cristian Andrés Barrera Quintero Página 3 de 8

Conforme al numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación invocado por la defensa de Cristian Andrés Barrera Quintero contra el auto proferido el 13 de septiembre de 2019 por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá mediante el cual se improbó el preacuerdo suscrito en el proceso seguido en su contra por el delito de cohecho propio.

El proceso penal cuenta con un desarrollo progresivo caracterizado por el agotamiento de una serie de etapas tendientes a sustentar la decisión emitida por el juez de conocimiento. Así, la génesis del trámite radica o bien en los actos que de oficio adelante el ente acusador o bien en la denuncia por medio de la cual se ponen en conocimiento de aquel, los hechos presuntamente delictivos, circunstancias éstas que dan inicio a investigación que culmina con el

bien en la denuncia por medio de la cual se ponen en conocimiento de aquel, los hechos presuntamente delictivos, circunstancias éstas que dan inicio a investigación que culmina con el juicio oral en el cual se presentan y debaten las pruebas a fin de fundamentar la decisión del juez.

Ahora bien, a pesar que el sistema penal acusatorio se encuentra sustentado en el agotamiento de las fases previstas; la normatividad procesal ha previsto diversas formas de terminación anticipada del proceso, encontrándose el preacuerdo entre éstas, regulado en los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004, estableciéndose como un mecanismo encaminado a “humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso”4

En aras de acceder a la terminación anticipada del proceso bajo este mecanismo, el procesado puede aceptar los cargos formulados en la imputación, o bien las partes pueden adelantar conversaciones con el fin que se elimine de la acusación alguna causal de agravación o cargo específico, o tipificar la conducta de forma tal que la misma comporte una rebaja en la pena, estando obligado el juez a aceptar lo pactado siempre y cuando no se avizore vulneración a las garantías y derechos fundamentales de las partes,5 siendo el común denominador de esta forma de justicia consensuada un beneficio para el procesado.

Este mecanismo procesal surge entonces como un incentivo al interés de parte del procesado, en tanto promueve la celeridad del proceso y propicia su participación activa en el

forma de justicia consensuada un beneficio para el procesado.

Este mecanismo procesal surge entonces como un incentivo al interés de parte del procesado, en tanto promueve la celeridad del proceso y propicia su participación activa en el curso del trámite que se adelanta en su contra, por lo cual se le otorga la posibilidad de mutar algunas circunstancias propias del ilícito o acceder a las rebajas previstas en la ley en aras de hacer menos gravosas las consecuencias de su actuar delictivo, implicando en este sentido renuncias mutuas tanto de la parte acusadora como de la Defensa, asunto que dilucidado por nuestro Máximo Tribunal de cierre, ha merecido las siguientes acotaciones:

« (…) la esencia de los acuerdos comporta la posibilidad de mutar algunas circunstancias de los delitos o favorecer con determinados subrogados o beneficios al imputado o acusado, en el entendido, consustancial a la modalidad consensuada del acto de voluntad

4 Artículo 348 ley 906 de 2004. 5 Artículo 351 Ley 906 de 2004.Proceso Penal Rad. 2018-03026.01

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de partes, que éste debe representar alguna ganancia para el procesado, a cambio de la innegable ayuda para la justicia que significa la pronta terminación del proceso.

Es claro, a su vez, que la vía consensuada comporta renuncias mutuas para las partes, bajo el entendido que de adelantarse hasta su finalización ordinaria el trámite, o bien es posible que la Fiscalía demuestre su teoría del caso, o alguna más gravosa para el acusado, o, en contrario, que éste pueda acceder a la absolución u obtener reconocimiento de

el entendido que de adelantarse hasta su finalización ordinaria el trámite, o bien es posible que la Fiscalía demuestre su teoría del caso, o alguna más gravosa para el acusado, o, en contrario, que éste pueda acceder a la absolución u obtener reconocimiento de atemperación de pena o del rigor de la sanción.

(…) Es en atención a lo anotado que debe entenderse la postura negocial de la Fiscalía, pues, sólo ella cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar cuál puede ser el futuro de su teoría del caso y así examinar cuánto, conforme el riesgo anticipado, es factible otorgar al procesado a cambio de su aceptación de responsabilidad penal.

En consecuencia, la justicia premial necesariamente debe otorgar algún margen de maniobra al Fiscal para que pueda adelantar su tarea de forma efectiva, en el entendido, además, que en estos casos se trata de una forma de composición del conflicto en la cual el juez interviene apenas de manera adjetiva, para vigilar que no se superen mínimos de legalidad y protección de garantías fundamentales.» 6

Se tiene entonces, que los preacuerdos constituyen una forma de aceptación condicionada de los cargos por parte del procesado, realizada ante la titular de la acción penal, esto es la Fiscalía, cobijando variedad de consecuencias jurídicas dado que funciona a partir de un consenso entre las partes, quienes se encuentran facultadas para determinar aspectos como la sanción a imponer, la concesión de beneficios o subrogados penales, el grado de participación, entre otros, buscando, además de los fines anteriormente reseñados, obtener una ventaja en términos punitivos.

Es así como la Fiscalía es la encargada de dirigir y establecer los términos en los cuales se

participación, entre otros, buscando, además de los fines anteriormente reseñados, obtener una ventaja en términos punitivos.

Es así como la Fiscalía es la encargada de dirigir y establecer los términos en los cuales se realizará el preacuerdo con el fin de terminar anticipadamente el proceso, supuesto que conlleva a que en el trámite procesal no se agoten las etapas que se han establecido para emitir una decisión de fondo sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad que al procesado le asiste en la misma, encontrándose obligado el juez a lo pactado por las partes y estando limitada su intervención a la verificación del cumplimiento de las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

Sin embargo, este efecto vinculante no se reputa absoluto en tanto el operador judicial se encuentra en la obligación de verificar que el acuerdo no vulnere principios y garantías fundamentales como lo es la justicia, esta que implica contribuir a la verdad de lo acontecido, pues «la actuación del funcionario de conocimiento, al entrar al estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que este mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 7 de mayo de 2014. Radicado: 43523.Proceso Penal Rad. 2018-03026.01

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una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada.»7

De esta forma, además que a efectos de proceder a la aprobación del preacuerdo es

vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada.»7

De esta forma, además que a efectos de proceder a la aprobación del preacuerdo es preciso verificar que se trata de una manifestación libre, consiente y voluntaria del indiciado, no es menos cierto que debe constatarse que parámetros como los requisitos previos para ello o la tasación de la pena, no transgredan el ordenamiento jurídico; toda vez que bajo la égida de la justicia premial, la participación del procesado en la solución del conflicto y la terminación anticipada del proceso, no pueden desconocerse los presupuestos bajo los cuales el legislador buscó mantener la vigencia del orden justo.

Así, entre otras garantías, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 dispuso que «[e]n los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente», aspecto que no deberá analizarse de acuerdo a los ingredientes del tipo de la conducta imputada sino a los hechos jurídicamente relevantes que den cuenta del supuesto de hecho de la norma.

En este sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido:

«Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia

aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura.

(…)Es por lo anterior por lo que al juez del conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición, constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio –que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgary el de imparcialidad8.

Ahora bien, frente a la concurrencia de la prohibición para celebrar preacuerdos respecto de delitos de cuya ejecución el sujeto activo hubiese derivado incremento patrimonial (a menos que reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y asegure el recaudo del remanente), como así lo consagra el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esta Colegiatura tiene que decir que sin duda constituye un presupuesto de legalidad del preacuerdo y, por lo tanto, al funcionario judicial le corresponde verificar si en el caso particular se actualiza.

7 CJS SP 27 abr 2011. Rad. 34829 8 Ibid, rad. 29979Proceso Penal Rad. 2018-03026.01

Contra: Cristian Andrés Barrera Quintero Página 6 de 8

De manera concordante con lo anterior, es necesario precisar que en lo referente a las

8 Ibid, rad. 29979Proceso Penal Rad. 2018-03026.01

Contra: Cristian Andrés Barrera Quintero Página 6 de 8

De manera concordante con lo anterior, es necesario precisar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución”9 (subraya por fuera del original).

Y ha señalado, además, que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. […] los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado –también ha precisado la Cortedeben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente…”10.

(…)A partir de los razonamientos precedentes, la Corte puede anticipar su postura en el sentido de que la tesis que pregonan los apelantes no es de recibo, porque parte de un

manera integral al acta correspondiente…”10.

(…)A partir de los razonamientos precedentes, la Corte puede anticipar su postura en el sentido de que la tesis que pregonan los apelantes no es de recibo, porque parte de un equívoco evidente: que solamente las conductas punibles que en su descripción típica integran la consecución o intención de obtener un beneficio patrimonial son idóneas para generar incremento patrimonial en el sujeto activo.

Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activoson aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial.

(…)Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo.»11

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la inconformidad de la defensa radica en la improbación de preacuerdo suscrito en razón a que el a quo consideró que el mismo desconocía la inexistencia de resarcimiento al Estado frente al incremento patrimonial por parte del acusado.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381 11 CJS SP 27 abr 2011. Rad. 34829Proceso Penal Rad. 2018-03026.01

Contra: Cristian Andrés Barrera Quintero Página 7 de 8

En la negociación sometida a consideración del juez, el acusado aceptó los cargos por el delito de cohecho, esto a cambio de tipificar la conducta a título de cohecho impropio, como mecanismo de negociación.

Verificado los requisitos de procedencia para la suscripción del acuerdo como forma de terminación anticipada del proceso, advierte la Sala que en los hechos que fueran imputados, se endilga a Cristian Andrés Barrera Quintero recibir sumas de dinero por lograr la consecución irregular de traslados al interior de la Dirección de Carabineros de la DICAR de la Policía Nacional de la que se sindicó el acusado solicitaba sumas de dinero que oscilaban entre $7.000.000 y $10.000.000 de pesos para lograr la reubicación laboral, hechos estos que fueron puestos de presente por parte de Kevin Andrés González Rivera quién interpuso denuncia penal contra Barrera Quintero por los anteriores hechos, haciendo alusión que para lograr su traslado canceló a aquél la suma de $800.000 pesos.

De esta forma de acuerdo a las circunstancias fácticas expuestas es posible establecer, sumariamente, que el imputado acrecentó sus activos como consecuencia de la exigencia

canceló a aquél la suma de $800.000 pesos.

De esta forma de acuerdo a las circunstancias fácticas expuestas es posible establecer, sumariamente, que el imputado acrecentó sus activos como consecuencia de la exigencia indebida de dineros, no por parte de Kevin Andrés González Rivera quién le depositó la suma de $800.000 monto que ya fue reintegrado por el acusado conforme consta en el plenario, sino que es precisamente el ámbito de protección penal del delito de cohecho, esto es la administración pública la que se debió ser resarcida del daño ocasionado como teleología del ámbito de amparo que emerge del artículo 349 del C de P.P., lo que a decir verdad resultó insatisfecho.

Al respecto, necesario es indicar que el delito de cohecho, del cual se acusa a Barrera Quintero, guarda estrecha relación con recibir dineros, los que ciertamente fueron percibidos de manera irregular y bajo la negociación de un acto y objeto acto ilícito por parte de Kevin Andrés González Rivera ($800.000) para la consecución de un traslado irregular al interior de la institución castrense, por tanto la afectación y la garantía – en caso en que se hubiere obtenido incremento patrimonial fruto del hecho punibledebe ser relativo a la consecución de la protección del sujeto pasivo de la acción, para este evento el Estado y no como erradamente lo entendió el opugnador.

Entonces, es el dinero presuntamente recibido a cambio de hacer un acto irregular sin el lleno de requisitos aquel que amerita la aplicación del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, pues las circunstancias fueron puestas de presente como sustento fáctico tanto de la formulación de imputación como de la acusación, esto es la efectiva

el lleno de requisitos aquel que amerita la aplicación del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, pues las circunstancias fueron puestas de presente como sustento fáctico tanto de la formulación de imputación como de la acusación, esto es la efectiva protección del bien jurídicamente tutelado, cual es la administración pública y no el peculio de Kevin Andrés González Rivera.

Así las cosas, será confirmado el auto proferido el 13 de septiembre de 2019 por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el cual improbó el preacuerdo suscrito por Cristian Andrés Barrera Quintero.Proceso Penal Rad. 2018-03026.01

Contra: Cristian Andrés Barrera Quintero Página 8 de 8

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el auto proferido el 13 de septiembre de 2019 por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el cual improbó el preacuerdo suscrito dentro del proceso adelantado contra Cristian Andrés Barrera Quintero.

Segundo.- Contra la presente providencia no procede recurso alguno.

Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen.

Cúmplase,

Los Magistrados,

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTÍZ ALZATE