TSDJ BOG SP - 1100160000002019 03292 01-(28-09-2020)

Segunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000002019 03292 01 [1.927] Procesados : José Frank Rodríguez y otros Delito : Estímulo a la prostitución y otros Asunto : Apelación auto niega pruebas Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 115

Bogotá D. C., Lunes, veintiocho (28 ) de septiembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la Fiscalía contra el auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 23 de julio de 2020 , mediante el cual el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la práctica de pr uebas en la actuación seguida entre otros contra JOSÉ FRANK RODRÍGUEZ MORALES, LUCILA RODRÍGUEZ MORALES, LUIS ÁNGEL DUARTE, OSCAR MAURICIO MENDIVELSO y YERMMY RINCON ALZA, acusados de la presunta comisión de estímulo a la prostitución y proxenetismo con menor de edad.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos ocurrieron durante los años 2018 y 2019, cuando las menores NDGJ y YTPF, ejercieron ilícitamente la prostitución en los establecimientos de comercio

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos ocurrieron durante los años 2018 y 2019, cuando las menores NDGJ y YTPF, ejercieron ilícitamente la prostitución en los establecimientos de comercio “residencias Eros Swif”, ubicada en la carrera 16 Nro. 21-23 y Residencias El Eclipse o Los Delfines, ubicada en el barrio Santa Fé, localidad de Mártires de Bogotá, actividad que les era permitida por los propietarios ySegunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

2 administradores de los citados lugares, lucrándose de la misma, pese al conocimiento que tenían de su minoría de edad.

Igualmente, en labores de vigilancia en el mes de marzo de 2019, la Policía judicial observó que en el establecimiento Residencia Eros Swif, ingresaron a ejercer la prostitución varias adolescentes identificadas como

Y.C.S.G; A.K.S.G. y Y.T.P.F.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 29 de agosto de 2019 ante el Juzgado 53 Penal Municipal de Control de Garantías se legalizó diligencia de allanamiento y captura; se imputaron cargos contra JOSÉ FRANK RODRÍGUEZ MORALES, LUCILA RODRÍGUEZ MORALES, LUIS ANGEL DUARTE ALZA, OSCAR MAURICIO MENDIVELSO y YERMMY RINCON ALZA por los delitos de proxenetismo de menores en concurso con demanda de explotación sexual comercial con

RODRÍGUEZ MORALES, LUIS ANGEL DUARTE ALZA, OSCAR MAURICIO MENDIVELSO y YERMMY RINCON ALZA por los delitos de proxenetismo de menores en concurso con demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años y estímulo a la prostitución, cargos que no aceptaron. Igualmente, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación que fue desatado por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento que confirmó la impo sición de medida de aseguramiento.

2. El 6 de diciembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación, correspondiendo por reparto el proceso al Juzgado 27 Penal del Circuito de

Conocimiento.

3. El 28 de enero de 2020 se realizó audiencia de acusación, se adicionó el escrito y se formularon cargos.

4. El 24 de febrero de 2020, inició la audiencia preparatoria la cual fue suspendida para continuar el 28 de mayo de 2020 cuando la defensa descubrió los elementos materiales probatorios. Las partes hicieron la enunciación probatoria y presentaron estipulaciones.Segunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

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5. La audiencia preparatoria continuó el 23 de julio de 2020 con el decreto de las pruebas siendo negadas algunas de ellas a la Fiscalía y la defensa, quienes manifestaron su desacuerdo.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

5. La audiencia preparatoria continuó el 23 de julio de 2020 con el decreto de las pruebas siendo negadas algunas de ellas a la Fiscalía y la defensa, quienes manifestaron su desacuerdo.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento indicó que no serían decretados como prueba:

a. Fiscalía:

• La introducción de planillas con el investigador Jhon Alexander Oliveros Guzmán, por falta de descubrimiento probatorio porque no se solicitó tampoco como prueba, pese a que se habló de los informes.

LA APELACIÓN

La Fiscalía1.

Interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de la juez de negar la introducción de unas planillas y unas fotografías de inmuebles con el investigador Jhon Alexander Oliveros, las cuales señaló son prueba autónoma del informe.

Acotó que la introducción de las fotografías y las planillas resultan necesarias y deben ser conocidas de manera integral por el juzgador porque dan cuenta de la existencia de los inmuebles donde funcionaban las residencias, quiénes eran sus propietarios, administradores y empleados, además de los nombres e identificación en las planillas d e algunas trabajadoras sexuales que merodeaban en el lugar y ejercían la prostitución ilegalmente en esos sitios. Resaltó que la prueba es trascendente para

1 Audiencia preparatoria, T. 01.41.52Segunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

4 demostrar la teoría del caso dado que determina un contexto de valor que no puede ser fraccionado.

José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

4 demostrar la teoría del caso dado que determina un contexto de valor que no puede ser fraccionado.

Insistió que las planillas contienen los datos de las personas registradas dentro de las cuales se encuentran los dueños, administradores y empleados de las dos residencias donde ejercían labores de prostitución menores de edad que también quedaron reseñadas en dichos documentos.

2. De la defensa de Luis Ángel Duarte y Oscar Mauricio

Mendivelso2

Interpuso únicamente el recurso de reposición contra la decisión de decretar a favor de la Fiscalía de los testimonios de Yeny Carolina Sandoval Gámez y Angie Katherine Sandoval Gámez, por no haber recibido de parte de la Fiscalía las declaraciones o entrevistas de las jóvenes, por lo que solicitó excluirlas

DE LA DECISIÓN SOBRE LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN

El juez de instancia resolvió en el acto los recursos de reposición interpuestos por la Fiscalía y el defensor3.

Respecto al pedido de la defensa aludió que contra los autos que decretan pruebas no proceden los recursos, de ahí que al habérsele concedido los testimonios a la Fiscalía no resulta proc edente el reclamo, razón suficiente para negar su pedido.

Del recurso de reposición de la Fiscalía acotó que se decretó el testimonio de JHON ALEXANDER OLIVEROS GUZMAN y destacó que los informes no tienen carácter de prueba y pueden ser usados para refrescar

2 Audiencia preparatoria, T. 01.49.01

testimonio de JHON ALEXANDER OLIVEROS GUZMAN y destacó que los informes no tienen carácter de prueba y pueden ser usados para refrescar

2 Audiencia preparatoria, T. 01.49.01 3 Audiencia preparatoria T: 02.01.52Segunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

5 memoria o impugnar credibilidad tal y como lo ha señalado la jurisprudencia.

Indicó que la fiscalía ha dicho que el informe contiene unas fotografías del lugar donde se ejercían actividades ilícitas, por lo que accedió a permitir la introducción de las mismas con el testigo.

Respecto de las planillas acotó que la fiscalía fundó su pedido en que son necesarias porque allí se encuentran los datos de quienes visitaban los establecimientos comerciales, sin embargo, destacó que siendo una prueba necesaria, las mismas fueron rechazadas por falta de descubrimiento probatorio a la defensa, con fundamento en el artículo 346 del C. P. P.

Finalizó su intervención aduciendo que no admitir las planillas no implica que el testigo no pueda hablar del tema porque finalmente hizo una investigación.

En últimas repuso parcialmente su decisión para admitir la introducción de las fotografías con el investigador pero negó que al juicio ingresaran las planillas por no haber sido objeto de solicitud ni descubrimiento probatorio.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.Segunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

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2. Problemas jurídicos

La sala deberá determinar si en el presente caso resulta procedente la introducción de las planillas que hacen parte de anexo de un informe que realizó el investigador Oliveros Guzmán, para lo cual se hará un estudio sobre el descubrimiento probatorio.

3. Discusión.

Ha dicho el Fiscal que requiere se autorice la introducción como prueba autónoma de varias planillas recaudadas por el investigador Oliveros Guzmán, dado que las mismas dan cuenta del registro de personas qu e acudían a las residencias donde las menores ejercían actividades ilícitas; sin embargo, las mismas fueron excluidas por ausencia de descubrimiento probatorio

4. Del descubrimiento probatorio

Respecto al tema la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que desde el auto AP de 21 de febrero de 2007 Rad. 25920 se

4. Del descubrimiento probatorio

Respecto al tema la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que desde el auto AP de 21 de febrero de 2007 Rad. 25920 se dijo, en relación con el descubrimiento probatorio, comienza con la presentación del escrito de acusación (Artículo 337 numeral 5)4, continúa en la audiencia de formulación oral de aquella (canon 344) 5, sigue en la preparatoria (precepto 356 numerales 1 y 2) 6 y excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral, con la prueba denominada sobreviniente (norma 344).

Sin duda alguna, el descubrimiento, como garantía fundamental dentro del proceso adversarial integrante del debido proceso probatorio,

4 En este evento es la Fiscalía la que debe cumplir con el descubrimiento de todos los medios de conocimiento que quiere hacer valer en el juicio oral. 5 En esta audiencia la Fiscalía puede descubrir un nuevo medio de conocimiento y la defensa tiene derecho a solicitar que la Fiscalía le descubra, exhiba o entregue copia de los elementos materiales de prueba enlistados en el anexo. 6 Normativamente, en relación con el descubrimiento lo primero que se hace es el control al realizado por la Fiscalía en favor de la defensa fuera de la sede de la audiencia y después, se surte el descubrimiento a cargo de la defensa en favor de la Fiscalía.Segunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

7 surge como obligatorio para la Fiscalía, con el anexo al escrito de acusación. Dice la pauta legal:

«Artículo 337. - El escrito de acusación deberá

Estímulo a la prostitución y otro

7 surge como obligatorio para la Fiscalía, con el anexo al escrito de acusación. Dice la pauta legal:

«Artículo 337. - El escrito de acusación deberá contener:

5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: (…)»

Y, a continuación, la disposición enlista siete elementos que hacen parte de ese anexo, entre los que están los hechos que no requieren prueba, la transcripción de las pruebas anticipadas, los nombres y direcciones de testigos y peritos, los documentos y e l nombre de los testigos de descargo, así como otros elementos favorables al acusado, y, finalmente, las declaraciones o deposiciones. Cumple el Ente Acusador aportando el anexo dispuesto en la regla transcrita, pues claramente copia del mismo se entregará –principalmentea la defensa.

Ya en la audiencia de formulación de acusación vuelve a darse un momento para que la Fiscalía realice descubrimiento probatorio puesto que puede –entre otras cosassegún lo dispone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, adicionar el escrito de acusación.

También en sede de la citada vista, la defensa realiza el revelamiento probatorio de lo enunciado en el listado adjunto presentado por la Fiscalía y es imperativo para el funcionario judicial velar porque sea completo.

Llegando a la vista preparatoria, se entiende que la defensa está al tanto la totalidad de medios de conocimiento con que cuenta la Fiscalía, por ello, a su inicio, la ley dispone que el juez pregunte si hay observaciones al trámite realizado por fuera de la sede de la audiencia, y

tanto la totalidad de medios de conocimiento con que cuenta la Fiscalía, por ello, a su inicio, la ley dispone que el juez pregunte si hay observaciones al trámite realizado por fuera de la sede de la audiencia, y de no haber manifestaciones al respecto, se continúa con el descubrimiento a cargo de la defensa, empero, puede ocurrir que en el interregno transcurrido entre la acusación y la preparatoria, hubiere surgido un medio cognosciti vo relevante para la indemnidad del juicio, que no era conocido antes y no pudo hallarse con una juiciosaSegunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

8 investigación, es decir, que no se conoció sin negligencia, incuria o mala fe del acusador, en cuyo caso debe descubrirse en la misma audiencia, a su inicio y continuar con el trámite.

Es evidente que el develamiento de nuevos medios de conocimiento que puede hacer la Fiscalía en la segunda audiencia, no es complementario, adicional, ni en forma alguna está previsto para subsanar su olvido o descuido; la naturaleza es eminentemente excepcional y procede sólo cuando se dan ciertas especiales condiciones7, puesto que el mismo Artículo 356 en su numeral primero -al disponer el control al descubrimiento probatorio realizado fuera de la sede de la audienciaestablece que en caso de no haberse realizado de forma completa, procede el rechazo8.

De suerte que si el acusador obtiene un medio de prueba que quiere hacer valer en el juicio, pero no fue descubierto sin su incuria o malicia, deberá exponer las razo nes que acrediten el cumplimiento de las reglas

De suerte que si el acusador obtiene un medio de prueba que quiere hacer valer en el juicio, pero no fue descubierto sin su incuria o malicia, deberá exponer las razo nes que acrediten el cumplimiento de las reglas que permiten su excepcional descubrimiento y si el juzgador las encuentra demostradas, ordena el develamiento al inicio de la vista preparatoria y se continúa con el curso de la misma.

El último episodio en que se puede presentar es en curso de la audiencia de juicio oral, con la “prueba sobreviniente”, pero la naturaleza del instituto también es excepcional, de forma que tampoco está prevista para subsanar defectos u omisiones del quehacer de las partes.

En conclusión, ha sostenido la jurisprudencia que si bien es cierto existen diversos momentos en que se prevé descubrimiento, cada uno de ellos tiene su propio rigor, sin que exista la posibilidad de hacer descubrimientos voluntariamente escalonados, pue s ello conduciría al quebrantamiento del deber de lealtad que redunda en la afectación de otros derechos fundamentales, sobre todo, cuando quien incurre en una

7 Cfr. CSJ AP84895 de diciembre de 2016 – Rad. 48.178 8 El rechazo como s anción está consagrado normativamente en el artículo 346 del Procedimiento Penal, aunque es en el canon 356 el que consagra el acto procesal en que procede su aplicación.,Segunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

9 práctica de ese talante, es el Órgano Acusador que, de paso, ha contado con todos los medios y el tiempo suficientes para hacer una investigación

José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

9 práctica de ese talante, es el Órgano Acusador que, de paso, ha contado con todos los medios y el tiempo suficientes para hacer una investigación exhaustiva9.

En el caso concreto, habrá de confirmarse la decisión cuestionada, por asistirle razón al juez de instancia cuando señaló que las planillas que pretende la Fiscalía le sean admitidas como prueba, no fueron descubiertas. Veamos

La Fiscalía presentó el escrito de acusación y en dicho momento únicamente anunció como elemento material probatorio de la existencia de los inmuebles, ubicación y destinación comercial, el informe rendido por el investigador JHON ALEXANDER OLIVEROS GUZMAN, con todos sus anexos, boletines catastrales, registro de instrumentos públicos y certificados de cámara de comercio de Bogotá10

Posteriormente, en la audiencia de formulación de acusación, procedió a adicionar el escrito de acusación y presentar una adición al material probatorio 11, pero en ninguno de los dos eventos incluyó, las planillas que ahora reclama, menos aún fueron discriminadas como anexos de los informes que rindió el investigador.

En desarrollo de la audiencia preparatoria, el juez pidió a las partes que se pronunciaran frente al descubrimiento probatorio y tanto acusador como defensa afirmaron que fue completo. Inmediatamente confirió el uso de la palabra al defensor para que realizara su descubrim iento, lo cual se surtió seguidamente. Después se hizo la enunciación de pruebas y es allí cuando al enlistar sus testigos, el Ente Investigador relacionó el

uso de la palabra al defensor para que realizara su descubrim iento, lo cual se surtió seguidamente. Después se hizo la enunciación de pruebas y es allí cuando al enlistar sus testigos, el Ente Investigador relacionó el testimonio del investigador incluyó por primera vez la incorporación al juicio de las planillas de los establecimientos comerciales que contenían en el registro de personas que ingresaban al lugar.

9 Corte Suprema de Justicia, Auto AP644-2017 del 1 de febrero de 2017, radicación 49.183 10 Ver folio 68 carpeta digitalizada. 11 Ver folios 39 a 45 carpeta digitalizadaSegunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

10 Así se indicó en la audiencia preparatoria, cuando fundamentó la solicitud probatoria de Jhon Alexander Oliveros Guzmán, aludiendo que:

Investigador test igo patrullero Jhon Alexander Oliveros Guzmán (…) miembro de la SIJIN de Bogotá; en calidad de investigador criminal adscrito a la SIJIN, los temas a tratar y documentos a introducir son: se hará referencia Al contenido de los siguientes informes (…) infor me del 8 de enero de 2019 que trata del desplazamiento que realizó la policía al lugar de los hechos, la ubicación de los inmuebles donde se ejerce la prostitución, se introduciría ese informe que contiene fotografías de los lugares, es decir su señoria co ntiene prueba autónoma que debe introducirse al juicio oral . (…) el informe FJP -3del 8 de enero de 2019 que contiene fotografías de los inmuebles en los que se ejerce la

decir su señoria co ntiene prueba autónoma que debe introducirse al juicio oral . (…) el informe FJP -3del 8 de enero de 2019 que contiene fotografías de los inmuebles en los que se ejerce la prostitución de la zona de tolerancia del barrio Santafé de propiedad de los acusados (….) En quinto lugar informe FPJ -11 del 11 de marzo de 2019 (…) se introducirá con este testigo el informe del 13 de mayo de 2019 que trata de los dueños y administradores (…) este informe contiene anexos de planillas con datos biográficos de algunas per sonas y al contener esas planillas, tiene prueba autónoma y deben ser introducidas al juicio oral (…)12

Lo expuesto, da cuenta que razón le asiste al a quo cuando señaló que dicha prueba documental no fue solicitada ni descubierta, aunado a que en la preparatoria el Ente Acusador no esbozó razones por las cuales debería aceptarse un descubrimiento tardío; lo cual permite concluir que la sanción dispuesta en el canon 346 fue legal y adecuadamente aplicada por el a quo, pues la misma es tá prevista para la violación al deber de descubrimiento, que forma parte del debido proceso probatorio.

En consecuencia, si s e omite el descubrimiento de un medio de prueba, es imposible para el juzgador decretar su práctica en el juicio oral, pues con tal omisión se ha afectan principios como publicidad, lealtad, defensa, entre otros, por lo que le asistió razón jurídica al a quo cuando rechazó la introducción al juicio como prueba autónoma de las planillas anexas al informe del 13 de mayo de 2019, sin que ello, sea óbice,

cuando rechazó la introducción al juicio como prueba autónoma de las planillas anexas al informe del 13 de mayo de 2019, sin que ello, sea óbice, como lo alude el a quo para que la fiscalía interrogue al testigo sobre todas las labores investigativas que realizó y sus pormenores, razón suficiente para confirmar el auto objeto de alzada.

12 Audiencia preparatoria T: 01.23.30Segunda instancia 2019 03292 01 01 [1.927] José Frank Rodríguez y otros Estímulo a la prostitución y otro

11 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada