TSDJ BOG SP - 110016000000201900129 01-(12-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000000201900129 01

Procedencia Juzgado 6º Penal Circuito Conocimiento Procesado Robert Castillo Rubiano y otros Delito Receptación agravada Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 30 Fecha Agosto doce (12) de dos mil diecinueve (2019)

Resuelve la Sala de Decis ión los recursos interpuestos por los defensores de Robert Castillo Rubiano, Dairo Castillo Rubiano y Johan Abraham Perdomo Laiseca , contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 6º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el día 12 de junio de 2019.

I. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

El 12 de septiembre de 2017, una fuente humana informó a las autoridades de Policía la existencia de siete establecimientos de comercio ubicados en el sector de Chapinero dedicados a la000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 2 compra y venta de celulares hurtados, para lo cual procedían a manipular y liberar sus sistemas de identificación para poder utilizar los equipos sin que fueran rastreados. Los clientes pagaban un bajo precio por los celulares adquirido s y no se les entregaba factura, modalidad que funcionaba hace aproximadamente seis años.

Con base en ello, se realizaron diligencias de registro y

los equipos sin que fueran rastreados. Los clientes pagaban un bajo precio por los celulares adquirido s y no se les entregaba factura, modalidad que funcionaba hace aproximadamente seis años.

Con base en ello, se realizaron diligencias de registro y allanamiento en las que se hallaron múltiples celulares con reportes de hurto, así como las herramientas necesarias para su manipulación por parte de los comerciantes; situación que propició la capt ura en flagrancia de Robert, Robinson y Dairo Castillo Rubiano, Saurie l Guzmán Leon y Johan Abraham Perdomo Laiseca, y de otras seis personas.

1.2. Actuación Procesal

El 15 de septiembre de 2017, el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías legalizó la captura en flagrancia de los mencionados, a quienes la Fiscalía formuló imputación como coautores del delito de receptación agravada, previsto en el artículo 447 inciso 2º del Código Penal, cargo que no aceptaron.

Adelantado el trámite ordinario del proceso por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Conocimiento, previo a dar inic io a la audiencia preparatoria, las partes pusieron en consideración el preacuerdo que suscribieron mediante el cua l la Fiscalía degradó la participación en la conducta punible de autores a cómplices, y a cambio los procesados aceptan su responsabilidad en forma libre, consciente, voluntaria e informada.000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 3

II. DE LA SENTENCIA

El 12 de junio de 2019, el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá

consciente, voluntaria e informada.000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 3

II. DE LA SENTENCIA

El 12 de junio de 2019, el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, le impartió aprobación al preacuerdo y al verificar los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía anunció fallo de carácter condenatorio por estar totalmente desvirtuada la presunción de inocencia de los inculpados.

Debido a que no se pactó la pena a imponer, el Juzgado procedió a fijar la sanción de acuerdo al sistema de cuartos, por lo que indicó que el ámbito de movilidad mínimo para el cómplice de la conducta endilgada oscila de 36 a 130 meses de prisión y multa de 3.5 a 583.3 smlmv; disponiendo establecer para todos los sentenciados las penas mínimas, esto es, 36 meses de prisión y multa de 3.5 smlmv.

En relación con los mecanismos sustitutivos de la prisión, el a quo los negó ate ndiendo la prohibición contenida en el artículo 68 A ibídem, por lo que dispuso librar orden de captura para el cumplimiento efectivo de la prisión.

La defensa en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 deprecó el otorgamiento de la prisión do miciliaria en calidad de padres cabeza de familia, alegando que los procesados son los únicos miembros de la familia que responde n económica y afectivamente por su s menores hijos y en algunos casos por sus padres, ante lo que el Juzgado advirtió que ninguno de los menores

padres cabeza de familia, alegando que los procesados son los únicos miembros de la familia que responde n económica y afectivamente por su s menores hijos y en algunos casos por sus padres, ante lo que el Juzgado advirtió que ninguno de los menores carecían de red de apoyo familiar apta para asumir su cuidado y por ende no se hallaban en situación de abandono o desprotección.000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 4

III. DEL RECURSO

3.1. El Juzgado de conocimiento declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Sauriel Guzmán Leon y Robinson Castillo Rubiano; los demás fueron concedidos.

3.2. La defensora de Robert y Dairo Castillo Rubiano impugnó la determinación y sustentó la inconformidad que se cir cunscribe a solicitar la revocatoria parcial la sentencia y que se otorgue la prisión domiciliaria a su s prohijados como padres cabeza de familia.

Destacó que se trata de personas carentes de antecedentes penales, con arraigo domiciliario , trabajadores responsables que suplen las necesidades de sus padres de la tercera edad y su hermano discapacitado, así como de sus respectivos hijos menores de edad.

Respecto a Robert Castillo afirmó que es padre del niño Juan David Castillo Pardo, al cual aporta las mesadas alimentarias fijadas ya que se encuentra separado de la progenitora de aquel, quien labora en largas jornadas que le impiden estar al cuidado del menor entre semana.

Adicionalmente, el procesado actualmente conformó otro hogar y es el encargado de cubrir las necesidades de su nuevo núcleo

quien labora en largas jornadas que le impiden estar al cuidado del menor entre semana.

Adicionalmente, el procesado actualmente conformó otro hogar y es el encargado de cubrir las necesidades de su nuevo núcleo familiar, entre quienes está su hijastro de 3 años de edad.

En cuanto a Dairo Castillo alegó que se encarga de satisfacer las necesidades de sus padres, ya que estos por su avanzada edad y múltiples enfermedades –trombosis venosa, diabetes, hipertensión y osteoporosisestán impedidos para trabajar y dependen de los000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 5 cuidados que le brinda el procesado, al igual que su hermano adulto discapacitado pues es parapléjico debido a una agresión que sufrió años atrás. En tal virtud, insiste en el otorgamiento de la prisión domiciliaria a voces de la Ley 750 de 2002.

3.3. La apoderada de Johan Abraham Perdomo Laiseca impugnó la determinación y en similares términos que la anterior, sustentó la inconformidad relacionada con la negativa de otorgar la prisión domiciliaria a su representado, de acuerdo con los artículos 38 y 38 B del Código Penal, y teniendo en cuenta además su condición de cabeza de familia respecto de dos menores hijas de 3 y 9 años de edad, de las cuales ostenta la custodia y viven bajo el mismo techo, pues el 21 de enero del año en curso fue declarada la disolución de la unión marital de hecho que existía con la madre de las niñas.

Así mismo, indicó que él es responsable por la manutención de

pues el 21 de enero del año en curso fue declarada la disolución de la unión marital de hecho que existía con la madre de las niñas.

Así mismo, indicó que él es responsable por la manutención de aquellas, debido a que la progenitora se comprometió a suministrar una cuota mensual de alimentos, pero no ha cumplido con la misma.

3.4. Corrido traslado a los no recurrentes, el delegado del Ministerio Público y la Fiscalía señalaron que los recursos presentados en gran medida no refutan los argumentos del Juzgado en torno a la inexistencia de elementos para configurar la prisión domiciliaria como cabeza de familia, pues en ninguno de los casos se acreditó el total abandono de los menores ni de los padres de la tercera edad, quienes se infiere cuentan con el apoyo y la atención de otros familiares.

Por otro lado, enfatizaron que las apelantes desconocieron la prohibición legal de conceder sustitutos de la prisión para condenados por delitos consagrados en el artículo 68 A del Código000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 6 Penal, como ocurre en este asunto, de manera que no obra fundamento alguno para modificar lo decidido por el a quo.

IV. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, procede esta Sala de decisión a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, circunscrita a los aspectos ma teria de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

Problema Jurídico

El asunto a resolver por parte de la Sala recae en definir si se materializan los requisitos para conceder a los procesados la

de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

Problema Jurídico

El asunto a resolver por parte de la Sala recae en definir si se materializan los requisitos para conceder a los procesados la prisión domiciliaria a voces del artículo 38 B del Código Penal, ora en calidad de cabeza de familia.

4.1. En lo que atañe al reconocimiento de la prisión domiciliaria , deprecada por los apelantes excluyendo la prohibición del artículo 68 A del Código Penal, con el argumento de que los sentenciados no requieren tratamiento penitenciario por ser infractores primarios y tener arraigo, el Tribunal desde ya anuncia que dicha pretensión no está llamada a prosperar por los motivos que pasan a explicarse:

4.1.1. El artículo 38 B del Código Penal prevé como condiciones para otorgar la prisión domiciliaria las siguientes:

1Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 7 2-Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado… 4Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones…

4.1.2. Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de

2014. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución

4.1.2. Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de

2014. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; (…); receptación agravada; (…).

4.1.3. Decantado el mar co normativo objeto de estudio y contrastado con la situación particular de los recurrentes, resulta diáfano que la pena de mínima de 36 meses de prisión para el cómplice de receptación agravada no excede el tope de ocho años de prisión, lo que evidencia que el aspecto objetivo de la norma en comento se cumple a cabalidad.

No obstante, el legislador condicionó adicionalmente el beneficio a la carencia de antecedentes penales y a que se trate de delitos no incluidos en el artículo 68 A inciso 2º de la Ley 599 de 2000, en tal000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 8 virtud efectivamente surge improcedente el otorgamiento de los mecanismos sustitutivos de la prisión , toda vez que al verificar lo

Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 8 virtud efectivamente surge improcedente el otorgamiento de los mecanismos sustitutivos de la prisión , toda vez que al verificar lo dispuesto en la norma aparece enlistado el delito de receptación agravada dentro de los expresamente excluidos de subrogados.

En efecto, se tiene que los requisitos para acceder a dicho sustituto se encuentran reglados expresamente en la ley, a cuyo cumplimiento debe sujetarse el operador judicial y solo cuando se encuentren satisfechos a cabalidad es que surge procedente conferirlos.

En ese contexto, para el fallador tener en cuenta el delito por el que se procede, no responde a una condición ocasional, por el contrario es un imperativo legal no dejar de lado la naturaleza y clase de delito, por cuanto las exigencias establecidas tanto en el artículo 63 como en el artículo 38 B del Código Penal son acumulativas no alternativas, de manera que no se puede n estudiar por separado como si fueran textos independientes, así, se requiere su verificación completa para conceder los beneficios allí previstos y en el evento de que alguno se eche de menos, por contera, se releva al servidor judicial de ahondar en los antecedentes personales del condenado, tal y como ocurre en el presente caso.

Así las cosas, en este punto la decisión objeto de alzada s e confirmará, siendo necesario que la sanción cumpla los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

4.2. En lo que atañe a la sustitución de la prisión por domiciliaria invocada en calidad de padre s cabeza de familia, l a Ley 750 de

reinserción social y protección al condenado.

4.2. En lo que atañe a la sustitución de la prisión por domiciliaria invocada en calidad de padre s cabeza de familia, l a Ley 750 de 2002 establece que el hombre o mujer cabeza de familia puede000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 9 cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que acredite los requisitos contenidos en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario entre otros.

Al respecto, la noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

En cuanto a la sustitución pretendida, conviene ilustrar que aunque el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, consagra que la decisión

sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

En cuanto a la sustitución pretendida, conviene ilustrar que aunque el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, consagra que la decisión sobre prisión domiciliaria como sustitutiva de la intram ural corresponde a los jueces de ejecución de penas, entiende la Sala sin embargo, que al tenor de la norma precitada y el artículo 314 numerales 2, 3, 4 y 5, al juez de conocimiento igualmente le asiste el deber de estudiar en la sentencia la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria cuando se trate de una mujer o un hombre cabeza de familia, en virtud de que no existe razón constitucional que autorice diferir el tema al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por el contrario t rasladar la resolución a estadio posterior e incierto de la firmeza del fallo,000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 10 podría afectar de manera grave e irremediable el derecho de protección especial del menor, del discapacitado, del anciano, etc..

Las recurrentes sostienen que sus representados ostentan la condición referida, pues se encuentra n a cargo de su s hijos, progenitores de avanzada edad y su hermano discapacitado , quienes dependen económica y afectivamente de aquel los. Para esos efectos anexaron:

Para Johan Abraham Perdomo Laiseca

C opia del registro civil de nacimiento NUIP 1010845831, para María Camila Perdomo Insuasty, nacida el 12 de septiembre de 2015.

Para Johan Abraham Perdomo Laiseca

C opia del registro civil de nacimiento NUIP 1010845831, para María Camila Perdomo Insuasty, nacida el 12 de septiembre de 2015.

Copia de registro civil de nacimiento NUIP 1013129833, para Valery Natalia Perdomo Insuasty, nacida el 8 de enero de 2010.

Certificación de estudio suscrita por la Directora de la Corporación Academia de Artes Pronartes, en la que indica que las menores arriba mencionadas se encuentran inscritas en cursos de producción audiovisual, formación musical y artística, los días viernes y sábados, hasta el 15 de diciembre de 2019.

Copia de escritura pública No. 83 del 21 de enero de 2019, dada en la Notaría 4ª del Círculo de Pasto – Nariño, mediante la cual Johan Abraham Perdomo Laiseca y Diba Yaqueline Insuasty Martínez declararo n la existencia de unión marital y sociedad patrimonial de hecho, la cesación de efectos civiles de la unión marital y la liquidación de la sociedad patrimonial; así mismo, pactaron que la custodia de sus dos menores hijas quedaría en cabeza del progenitor, mientras que la madre estaba en obligación000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 11 de suministrar cuota mensual de alimentos para las niñas, pudiendo visitarlas libremente en cualquier momento en su lugar de residencia.

Para Dairo Castillo Rubiano

Fotografías de sus progenitores en muletas y su hermano en silla de ruedas.

pudiendo visitarlas libremente en cualquier momento en su lugar de residencia.

Para Dairo Castillo Rubiano

Fotografías de sus progenitores en muletas y su hermano en silla de ruedas.

Declaración extra proceso rendida por el acusado el 22 de agosto de 2017, reiterada el 26 de abril de 2019 en la que manifiesta que sus padres Marco Tulio y María Ezequiela y su hermano José Lumber dependen económicamente de él porque no reciben ninguna clase de ingreso.

Copia de historias clínicas de los arriba mencionados en las que se evidencia que José Lumber fue atendido de urgencia en la Clínica Mederi de Bogotá, en agosto de 2010 por impacto de bala que recibió y ameritó manejo por múltiples especialidades; María Ezequiela fue atendida en mayo de 2019 en el Hospital Regional de Moniquirá por enfermedad vari cosa crónica, diabetes, embolia pulmonar y cardiomiopatía isquémica; aportó finalmente exámenes de laboratorio realizados en diciembre de 2018 al señor Marco Tulio en el Centro de Salud de San José de Pare – Boyacá.

Para Robert Castillo Rubiano

Copia de registro civil de nacimiento NUIP 1021821557, para Juan David Castillo Pardo, nacido el 14 de marzo de 2010.

Facturas de compra de elementos escolares y recibos de cuota alimentaria, suscritos por Yuly Pardo Salas.000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 12 Declaración extra proceso de fecha 30 de abril de 2019, en la que este procesado y María Alfonsina Hurtado manifiestan que hace

Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 12 Declaración extra proceso de fecha 30 de abril de 2019, en la que este procesado y María Alfonsina Hurtado manifiestan que hace tres años conviven en unión marital de hecho y que Robert Castillo es quien aporta para la manutención de todo el núcleo familiar.

En este contexto, las defensoras afirman que sus representados son personas de bien, sin antecedentes penales, trabajadoras, que no ofrecen peligro a la comunidad, que cuentan con arraigo social y familiar, y que no evadirán el cumplimiento de la pena. Así mismo, aseguran que en ellos radica la condición de cabeza de familia, por ser las únicas personas que atienden económica y emocionalmente a sus padres, hijos y hermano discapacitado, respectivamente.

No obstante esa sola atestación , solo acredita más allá del parentesco, pero no que se trata del exclusivo integrante del núcleo familiar capaz de brindarle s la protección, manutención y apoyo necesarios, ya que en lo que corresponde a los menores hijos de Johan Abraham Perdomo Laiseca y de Robert Castillo Rubiano, los elementos de juicio incorporados demuestran claramente que ellos cuentan con figura materna activa en sus vidas, tanto así que la progenitora del hijo de Robert es quien ostenta la custodia del menor, mientras que al procesado le corresponde sufragar la cuota de alimentos fijada; igualmente, en relación con el primero, quien aunque convino con la madre de sus hijas que él tendría la custodia, ello no suprime la obligación de esta para suplirlo durante el término de la pena, dado que la patria

relación con el primero, quien aunque convino con la madre de sus hijas que él tendría la custodia, ello no suprime la obligación de esta para suplirlo durante el término de la pena, dado que la patria potestad está en cabeza de ambos progenitores y con ella el deber de asistir a los menores afectiva y económicamente de manera permanente.000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 13 En cuanto a Dairo Castillo Rubiano , aunque asegu ra que es el único encargado del cuidado y manutención de sus padres y su hermano, para la Sala es cuestionable que esa circunstancia haya surgido recientemente y con ocasión de estas diligencias, toda vez que para el momento de los hechos –septiembre de 2017 - se estableció que residía en el sur de Bogotá y trabajaba de forma ininterrumpida en uno de los locales involucrados en el barrio Chapinero, es decir, que evidentemente no podía estar al cuidado de sus congéneres, los que razonablemente debían valerse por sí mismos o tener a su disposición a otro allegado que los acompañara en l as labores cotidianas, máxime que los padecimientos de salud de los adultos mayores no son de aquellos incapacitantes ni que generen dependencia absoluta de terceros.

En tal virtud, es dable presumir fundadamente la existencia de otros miembros de la fam ilia extensa en lo que toca a Dairo Castillo, personas en las que también recae la responsabilidad solidaria del cuidado de los arriba mencionados, ante la eventual imposibilid ad del sentenciado para hacerlo; e i déntico escenario se presenta respecto de los hijos de Johan Abraham Perdomo y Robert

personas en las que también recae la responsabilidad solidaria del cuidado de los arriba mencionados, ante la eventual imposibilid ad del sentenciado para hacerlo; e i déntico escenario se presenta respecto de los hijos de Johan Abraham Perdomo y Robert Castillo, en tanto que sus progenitoras están en la obligación y la capacidad de asumir su cuidado y custodia, lo que lleva a concluir que no se acreditó que aquellos se hallen en situación de abandono o desprotección, presupuesto necesario para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como cabeza de familia. En consecuencia, por no reunirse la totalidad de exigencias previstas en la norma, el instituto materia de análisis se negará, confirmando integralmente la decisión objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,000201900129 Robert Castillo Rubiano NI. C-1154 14

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida contra Robert Castillo Rubiano, Dairo Castillo Rubiano y Johan Abraham Perdomo Laiseca, por el Juzgado 6º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el pasado 12 de junio de 201 9, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez