TSDJ BOG SP - 11001600000020190114401-(13-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600000020190114401

Procesados: HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO Y OTROS Delitos: concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 135

Fecha: trece de diciembre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por algunos de los defensores contra la sentencia del 19 de septiembre de 201 9, mediante la cual el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de la ciudad condenó a HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO, JULY ANDREA

CORTÉS TAPIAS, YENNIFER PAOLA CA BRERA HERRERA,

YONATHAN HENAO NÚ ÑEZ, MAGNOLIA MONTOYA GIRALDO, DORA ENID MONTOYA GIRALDO, JOSÉ MARÍA ROBLES GARCÍA, FABIO NELSON VIVAS CAMAYO y SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO por l os delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. HECHOS

Según lo expuesto por la Fiscalía , con ocasión de las investigaciones realizadas dentro del proceso Nº 110016000057201600151, adelantado por el delito de concierto para delinquir con fines de cometer delitos contra

II. HECHOS

Según lo expuesto por la Fiscalía , con ocasión de las investigaciones realizadas dentro del proceso Nº 110016000057201600151, adelantado por el delito de concierto para delinquir con fines de cometer delitos contra el patrimonio económico, se produjo el informe del 19 de enero del 2017, mediante el cual se dio a conocer la existencia de una organización criminal dedicada a l tráfico de estupefacientes (narco menudeo) en esta ciudad, liderada por HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO y JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS, de la que también hacían parte YENNIFER PAOLA

CABRERA HERRERA, YONATHAN HENAO NÚÑEZ , MAGNOLIARad. 11001600000020190114401

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MONTOYA GIRALDO, DORA ENID MONTOYA GIRALDO, JOSÉ MARÍA ROBLES GARCÍA, FABIO NELSON VIVAS CAMAYO y SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO, entre otros.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 22 penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada los días 3 y 11 de abril de 2019, tras legalizarse las capturas y las diligencias de registro y allanamiento, la Fiscalía les formuló imputación a HERMÍNZUL MONTOYA

GIRALDO, JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS, YENNIFER PAOLA

CABRERA HERRERA, YONATHAN HENAO NÚÑEZ , MAGNOLIA

MONTOYA GIRALDO, DORA ENID MONTOYA GIRALDO, JOSÉ MARÍA

CABRERA HERRERA, YONATHAN HENAO NÚÑEZ , MAGNOLIA

MONTOYA GIRALDO, DORA ENID MONTOYA GIRALDO, JOSÉ MARÍA ROBLES GARCÍA, FABIO NELSON VIVAS CAMAYO y SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO por los delitos de concierto para delinquir agravado conforme al inciso 2º del artículo 340 del C.P.1 y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el ar t. 376, inc. 1º del C.P. , específicamente, por las conductas de vender, conservar y almacenar, cargos a los que se allanaron los imputados.

Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el juzgado les impuso a los procesados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 4 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de la ciudad, al que le correspondió el asunto , se lle vó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que después de verificar que el allanamiento a cargos se hizo con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación. Luego les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescrito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 19 de septiembre de 2019.

1 Respecto a HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO y JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS, acorde con el

dio lectura el día 19 de septiembre de 2019.

1 Respecto a HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO y JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS, acorde con el inc. 3º del art. 340 del C.P.Rad. 11001600000020190114401 3 Contra esa decisión, algunos de los defensores interpusieron el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO y JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS a las penas principales de 92 meses de prisión y 3.050 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa; a JOSÉ MARÍA ROBLES GARCÍA y FABIO NELSON VIVAS CAMAYO a las penas principales de 82 meses de prisión y 767 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y a YENNIFER PAOLA CABRERA HERRERA, YONATHAN HENAO NÚÑEZ , MAGNOLIA MONTOYA GIRALDO, DORA ENID MONTOYA GIRALDO y SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO a las penas principales de 76 meses de prisión y 717 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa , y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de las respectivas penas privativas de la libertad, como coautores responsables de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

mismo término de las respectivas penas privativas de la libertad, como coautores responsables de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

A la hora de realizar el juicio de responsabilidad, aludió, fundamentalmente, a los informes sobre interceptaciones telefónicas, compra de estupefacientes por agentes encubiertos y registro y allanamientos.

Al momento de dosificar las penas frente a HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO y JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS , fijó los límites punitivos respecto al delito de concierto para delinquir agravado (inc. 3º del art. 340 del C.P.) en 144 y 324 meses de prisión y 4.050 y 45.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Seleccionados los primeros cuartos, comprendidos entre 144 y 189 meses de prisión y 4.050 y 14.287,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, tasó las penas en 160 meses de prisión y 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa , dadas las valoraciones que hizo sobre la gravedad de laRad. 11001600000020190114401 4 conducta, el daño causado a la sociedad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto.

Por el concurso con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, aumentó la s penas base en 24 meses de prisión y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

De los 184 meses de prisión y 6.100 salarios mínimos legales mensuales

estupefacientes, aumentó la s penas base en 24 meses de prisión y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

De los 184 meses de prisión y 6.100 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa así obtenidos, restó la mitad por el allanamiento a cargos, por lo que finalmente les impuso a HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO y JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS unas penas definitivas de 92 meses de prisión y 3.050 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Con relación a los demás acusados, estableció los límites punitivos para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en 128 y 360 meses de prisión y 1.334 y 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Seleccionados los primeros cuartos, comprendidos entre 1 28 y 186 meses de prisión y 1.334 y 13.500,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, tasó las penas en cuanto a JOSÉ MARÍA ROBLES GARCÍA y FABIO NELSON VIVAS CAMAYO en 140 meses de prisión y 1.434 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa en vista de las valoraciones que hizo sobre la necesidad de pena y la función preventiva por razón de sus antecedentes penales.

Por el concurso con el delito de concierto para delinquir, aumentó las penas base en 24 meses de prisión y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

De los 164 meses de prisión y de los 1.534 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, resultado de dicha suma, restó la mitad por

vigentes de multa.

De los 164 meses de prisión y de los 1.534 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, resultado de dicha suma, restó la mitad por el allanamiento a cargos, por lo que finalmente les impuso unas penas definitivas de 82 meses de prisión y 767 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.Rad. 11001600000020190114401 5 A los demás procesados les tasó las penas base en sus extremos mínimos legales, esto es, en 128 meses de prisión y 1.334 salarios mínimos legales mensuales de multa, las cuales incrementó en 24 meses de prisión y 100 salarios mínimos legales mensuales de multa por el concurso con el delito de concierto para delinquir.

De los 152 meses de prisión y 1.434 salarios mínimos legales mensuales de multa así obtenidos, restó la mitad por el allanamiento a cargos, por lo que, en definitiva, a YENNIFER PAOLA CABRERA HERRERA, YONATHAN HENAO NÚÑEZ , MAGNOLIA MONTOYA GIRALDO, DORA ENID MONTOYA GIRALDO y SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO les impuso las penas de 76 meses de prisión y 717 salarios m ínimos legales mensuales vigentes de multa.

Por otro lado, les negó a los acusados tanto el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, debido a las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, debido a las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

A JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS y DORA ENID MONTOYA GIRALDO también le negó la prisión domiciliaria de cara a la posible calidad de madre cabeza de familia, como quiera que, destacó, las procesadas no probaron tal condición, en la medida en que los hijos de aquellas cuentan con el apoyo de sus familiares.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

La defensora de HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO, JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS, MAGNOLIA MONTOYA GIRALDO, DORA ENID MONTOYA GIRALDO y JOSÉ MARÍA ROBLES GARCÍA, al momento de sustentar el recurso de apelación, solicita que “se revise la ausencia sobre la materialidad del delito estupefacientes (sic.)”, toda vez que no existen medios probatorios indicativos de la cantidad de droga a la que se refiere el inciso 1º del art. 376 del C.P.; el incremento punitivo de 24 meses de prisión por el concurso en virtud de la ausencia de motivación; que a JULYRad. 11001600000020190114401 6 ANDREA CORTÉS TAPIAS se le reconozca la circunstancia de marginalidad, habida cuenta de que desde muy niña ha estado bajo la subordinación de HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO, su compañero permanente, con quien procre ó tres hijos, y que se le conceda a la antes nombrada la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia.

subordinación de HERMÍNZUL MONTOYA GIRALDO, su compañero permanente, con quien procre ó tres hijos, y que se le conceda a la antes nombrada la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia.

El defensor de YENNIFER PAOLA CABRERA HERRERA y SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO también alega la inexistencia de prueba sobre la cantidad de las sustancias estupefacientes incautadas , a la vez que reclama el reajuste de la pena por violación del principio non bis in ídem , por estimar que en este caso el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en tanto delito fin, no puede concurrir con el de concierto para delinquir agravado por el inciso 2º del art. 340 del C.P. , como delito medio.

Por lo tanto , pide que la condena se imparta por los delitos de concierto para delinquir sin el agravante consagrado en el inciso 2º del art. 340 del C.P. y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes conforme al inciso 2º del art. 376 ídem.

Frente a SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO , alega, además, que este fue reclutado por la organización delictiva; que es un migrante venezolano; que carece de antecedentes penales , y que no se tuvieron en cuenta las circunstancias de menor punibilidad contempladas en los numerales 1º, 4º y 8º del art. 55 del C.P.

El fiscal y el representante del Ministerio Público , en su condición de no recurrentes, en cambio, abogan por la confirmación de l a providencia

y 8º del art. 55 del C.P.

El fiscal y el representante del Ministerio Público , en su condición de no recurrentes, en cambio, abogan por la confirmación de l a providencia impugnada, sobre la base de que no hay violación del principio non bis in ídem; el defensor de SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO no hizo manifestación alguna durante el traslado de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004 sobre su supuesta marginalidad ni aportó prueba sobre las alegadas circunstancias, y los enjuiciados fueron suficientemente ilustrados sobre las consecuen cias de su allanamiento , sin que, por lo tanto, puedan retractarse.Rad. 11001600000020190114401 7

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ACUSADOS

De la imposibilidad de retractación del allanamiento a cargos, consagrada en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 69 de la Ley 1453 de 2011, claramente se infiere que, en línea de principio, aceptada la responsabilidad por el imputado, por allanamiento unilateral a los cargos o mediante preacuerdo, no cabe la discusión sobre el injusto ni la responsabilidad.

Claro está, ante la evidencia de la atipicidad de la conducta o de algún supuesto excluyente de responsabilidad, no puede ha ber sentencia condenatoria, así el procesado acepte su responsabilidad, puesto que, según el artículo 5º de la Constitución, los derechos fundamentales tienen carácter prevalente.

Además, porque según el art. 327 de la Ley 906 de 2004, modificado por

condenatoria, así el procesado acepte su responsabilidad, puesto que, según el artículo 5º de la Constitución, los derechos fundamentales tienen carácter prevalente.

Además, porque según el art. 327 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 5º de la Ley 1312 de 2009, la aplicación de los preacuerdos, a los que de cara a la controversia aquí planteada se asimila el allanamiento unilateral a cargos, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.

Inclusive, teniendo en cuenta la sentencia del 8 de julio de 2009 , dictada por la Corte Suprema de Justicia dentro de la radicación Nº 31.531, es posible que, pese a la aceptación de responsabilidad, se dicte sentencia absolutoria.

Ahora, es preciso señalar que a los acusados se les imputaron los hechos en coautoría, forma de actuar en la que todos los intervinientes responden en igual medida por todos los hechos, independientemente de que todos los integrantes del grupo hayan tomado parte o no en la comisión de todos ellos, como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 10 de marzo de 1993, dictada dentro de la radicación Nº 6996.Rad. 11001600000020190114401 8

De suerte que, con independencia de la cantidad de estupefacientes que individualmente se le haya hallado a cada uno de los procesados, lo cierto es que, para no ir tan lejos, a MAIKEL JOHNSLEYS RIEGO AL ARCÓN,

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De suerte que, con independencia de la cantidad de estupefacientes que individualmente se le haya hallado a cada uno de los procesados, lo cierto es que, para no ir tan lejos, a MAIKEL JOHNSLEYS RIEGO AL ARCÓN, empleado de confianza de YONATAHN HENAO NÚÑEZ, se le incautaron 167 gramos netos de cocaína (folios 230, 234 y 243 de la carpeta C -1), mientras que, precisamente, con ocasión de la acep tación de su responsabilidad, los enjuiciados renunciaron a la controversia probatoria, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 28 de junio de 2017, emitida dentro del radicado Nº 45.495.

En consecuencia, adversamente a lo alegado por los recurrentes, la conducta sí se tipifica en el inciso 1º del art. 376 del C.P., no en el inciso 2º ídem.

Por otro lado, a voces del artículo 29 de la Constitución, todo sindicado tiene derecho, entre otros, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, principio que, según la jurisprudencia constitucional2 y especializada3, solo tiene operancia en los casos en que exista identidad de sujeto, objeto y causa.

Sin embargo, en el presente caso, lejos está de haberse vulnerado el principio non bis in ídem, dada la falta de identidad de objeto y causa, como quiera que el delito de concierto para delinquir, en la modalidad imputada, consiste en concertarse para cometer delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotr ópicas, entre otros, sin necesidad de

quiera que el delito de concierto para delinquir, en la modalidad imputada, consiste en concertarse para cometer delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotr ópicas, entre otros, sin necesidad de que se ejecuten las conductas constitutivas de tales delitos.

De modo que, si además del concierto, se cometen dichos delitos, sencilla y llanamente se incurre en un concurso de conductas punibles, como acertadamente lo imputó la Fiscalía y lo aceptaron los sindicados.

2 C. Const., sent. C-244/96. 3 CSJ AP, 22 nov. 1990.Rad. 11001600000020190114401 9 Por lo tanto, en este caso, no hay lugar a pr escindir de ninguno de los delitos atribuidos a los acusados ni a modificar ninguna clase de modalidad bajo la cual fueron imputados.

6.2 DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:

1. Fijación de los límites legales.

1. División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º, teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia4, no se pueden considerar circunstancias de mayor punibilidad que expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño

se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena, y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

Bien se ve, entonces, que el juzga do tasó la pena conforme al procedimiento establecido en la ley, a la vez que, con fundamento en algunos de los respectivos criterios legales, incrementó el límite mínimo en una proporción absolutamente razonable, dentro del primer cuarto, sin que

4 CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.Rad. 11001600000020190114401 10 haya abusado de su discrecionalidad, dada la incuestionable gravedad de las conductas y los demás motivos aducidos por el a quo.

Por supuesto, la individualización de la pena es un aspecto que debe motivarse conforme a los parámetros contemplados en el artículo 61, inciso 3º del C.P. o artículo 39 -3 ídem, según el caso. Pues no solamente el artículo 162-4 de la Ley 906 del 2004 obliga a exponer la fundamentación

inciso 3º del C.P. o artículo 39 -3 ídem, según el caso. Pues no solamente el artículo 162-4 de la Ley 906 del 2004 obliga a exponer la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica que demande el caso, sino que de la misma Constitución se desprende ese deber. En efecto, aunque no hay en aquella una norma que expresa y literalmente exija motivar las de cisiones judiciales, del derecho a impugnar las sentencias --uno de los componentes del debido proceso --, consagrado en el art. 29 de la Carta Política, entre otros, fácilmente se infiere que constitucionalmente hablando existe ese deber, en la medida en q ue no es posible controvertir una decisión si en esta no se dan a conocer las razones de la misma.

Específicamente, en punto de dosificación de la pena, la Corte Suprema de Justicia ha advertido:

Como lo ha venido precisando la Sala, la adecuada motivac ión del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de compensación (general y abstracta) del injusto culpable. Así mismo establece límites máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la prohibición de exceso.

Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a su discreción un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a

prohibición de exceso.

Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a su discreción un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en elRad. 11001600000020190114401 11 ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos (…)

De tal suerte que, por una indebida motivación, el aumento en el término de prisión y monto de multa deviene en ilegítimo5.

Ahora, con relación a la pena por el concurso de conductas punibles, cabe precisar que el actual Código Penal no fija los criterios con base en los cuales ha de dosificarse, como sí lo regulaba el anterior. No obstante, ante

Ahora, con relación a la pena por el concurso de conductas punibles, cabe precisar que el actual Código Penal no fija los criterios con base en los cuales ha de dosificarse, como sí lo regulaba el anterior. No obstante, ante tal vacío, la jurisprudencia 6 ha clarificado que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, del número de conductas concurrentes y de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas de los delitos que concursan.

Bien, al momento de tasar la pena por el concurso, el juez no plasmó la correspondiente motivación. Sin embargo, puesto que con antelación ya había destacado la gravedad de las conductas y el daño ocasionado con estas a la comunidad, para el Tribunal no había necesidad de repetir tales valoraciones en el instante de dosificar la pena por el concurso.

Frente a las particulares circunstancias alegadas a favor de SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO, ha de hacerse notar que, aparte de las evidencias echadas de menos p or el fiscal, aquellas situaciones no se corresponden con ninguno de los factores de que trata el inciso 3º del art. 61 del C.P. Desde luego, los eventos previstos en el art. 55 del C.P. pueden tener relevancia a la hora de seleccionar el cuarto o cuartos dentro de los que se va a individualizar la pena, pero la alegación a ese respecto luce d el todo infundada, habida consideración de que a todos los procesados se les tasó la pena dentro del primer cuarto.

va a individualizar la pena, pero la alegación a ese respecto luce d el todo infundada, habida consideración de que a todos los procesados se les tasó la pena dentro del primer cuarto.

5 CJS SP, 3 feb. 2016, rad. 46.647. 6 CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41.350.Rad. 11001600000020190114401 12

Es más: a SLEITER JOSÉ BOLÍVAR BELLO se le graduaron las penas base en sus límites mínimos legales, por debajo de los cuales no hay jurídicamente ninguna posibilidad de fijarlas.

Claro está, en lo que concierne a JULY ANDREA CORTÉS TAPIAS, el marco punitivo habría podido ser disminuido con la aplicación del art. 56 del C.P., que a la letra dice:

El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.

No obstante, la Sala advierte que tal atenuante no fue reconocida a la hora de formulársele la imputación ni en ningún otro momento procesal por parte de la Fiscalía.

De suerte que, a ese respecto, la defensora carece de legi timidad para apelar. Pues si la imputada o la defensa querían hacer valer esa situación, aquella no ha debido allanarse unilateralmente a los cargos –en los que no

De suerte que, a ese respecto, la defensora carece de legi timidad para apelar. Pues si la imputada o la defensa querían hacer valer esa situación, aquella no ha debido allanarse unilateralmente a los cargos –en los que no se incluyó dicha atenuante--, sino celebrar un preacuerdo.

Cabe recordar que, como lo ha advertido la jurisprudencia 7, en los casos de allanamiento a cargos, la defensa únicamente tiene legitimidad para recurrir la sentencia si la alegación se refiere a la vulneración de garantías fundamentales, al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, toda vez qu e por la prohibición de la retractación en los términos del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, no se puede discutir el injusto ni la responsabilidad, como tampoco reclamar atenuantes no reconocidas en la imputación.

Por supuesto, la alegada situación de marginalidad tiene influjo en el quantum de la pena. Empero, por la naturaleza misma del allanamiento a

7 C SJ AP, 11 nov. 2009, rad 32511.Rad. 11001600000020190114401 13 cargos, forzosamente hay que entender que ese punto puede ser materia de impugnación siempre y cuando se plantee la discusión dentro de los límites legales de la pena correspondiente al delito imputado, con las precisas determinaciones y cualificaciones hechas por la Fiscalía, no aduciendo una modalidad delictiva que implique un marco punitivo diferente, ya que tal eventualidad, indirectamente, implicaría más bien una retractación de la aceptación de responsabilidad.

Inclusive, la misma jurisprudencia expresamente ha señalado que “la

diferente, ya que tal eventualidad, indirectamente, implicaría más bien una retractación de la aceptación de responsabilidad.

Inclusive, la misma jurisprudencia expresamente ha señalado que “la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito” 8, como lo es la alegada situación de marginalidad.

Con mayor razón, entonces, la defensa carece de legitimidad para recurrir la sentencia en el propósito de reclamar circunstancias de esa clase.

En ese orden de ideas, es claro que, en cuanto hace a la pretensión del reconocimiento del estado de marginalidad, la defensora no tiene legitimidad para recurrir la sentencia.

En segundo término, ha de tenerse en cuenta que la disminución punitiva no opera simplemente porque el agente haya actuado encontrándose en profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema. Se requiere, además, que esas circunstancias hayan influido directamente en la comisión del delito, de lo cual no existe elemento probatorio alguno.

6.3 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA EN EL MARCO DE LA LEY 750 DE

2002

El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece:

8 CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 26716.Rad. 11001600000020190114401 14 La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer9 cabeza de familia, en el lugar de

8 CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 26716.Rad. 11001600000020190114401 14 La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer9 cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicar á a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, sal vo por delitos culposos o delitos políticos (…)

Sobre la noción de mujer cabeza de familia, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, dice:

Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , ya sea por ausencia perman