TSDJ BOG SP - 110016000000201901694-01-(28-02-2020)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000000201901694-01

Procesados : Argenis Cogua Andrade y otros Delito : Concierto para delinquir y otros Procedencia : Juzgado 14 Penal del Circuito Motivo : Apela fallo condenatorio anticipado

Aprobado Acta No. : 75/20

Fecha : 28/02/2020

Bogotá, D, C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).

I. DECISIÓN

Resuelve la sala el recurso de apelación formulado por el defensor de Argenis Cogua Andrade, contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual la condenó junto a Elber Antonio Pérez Pérez, Mauro Armando Rosero Andrade, Luis Eduardo Barón Abril y Yon Alexander Barón Cogua, como coautores penalmente responsables de los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, en concurso heterogéneo con enajenación ilegal de medicamentos, concierto para delinquir y corrupción de alimentos, productos médicos o materiales profilácticos.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2.1.- Como hechos relevantes se extractan d el escrito de a cusación los siguientes:

productos médicos o materiales profilácticos.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2.1.- Como hechos relevantes se extractan d el escrito de a cusación los siguientes:

El 1º de octubre de 2015 fue instaurada la denuncia de laboratorios MERCK S.A ., quien señaló que mediante la recepción de una PQRS, un paciente de la ciudad de Bogotá informó que compró el medicamento ANEMIDOX capsula en el establecimiento comercial denominado “Droguería Latina”, ubicado a la altura de calle 147 Nº 13-94 del barrio Cedritos de esta110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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ciudad, y luego de consumirlo presentó una reacción adversa, situación que determinó al la boratorio a recoger el producto y posterior al análisis correspondiente arrojó que este había sido falsificado.

A partir de esta noticia criminal, la Fiscalía General de la Nación mediante investigación logró establecer la existencia de una organización delincuencial dedicada a la comercialización de medicamentos alterados, fraudulentos y de uso institucional, que para encubrir sus acciones delictivas se registraba n como personas naturales en la Cámara de Comercio, o como empresas legalmente constituidas para la comercialización de todo tipo de medicamentos, cuya zona de influencia era Bogotá y otras ciudades del país.

Dentro de esa organización delincuencial, la familia conformada por Argenis Cogua Andrade, Luis Eduardo Barón Abril y Yon Alexander Barón Cogua, se encargaban de la comercialización y distribución de medicamentos alterados, falsificados y de uso institucional.

Argenis Cogua Andrade, Luis Eduardo Barón Abril y Yon Alexander Barón Cogua, se encargaban de la comercialización y distribución de medicamentos alterados, falsificados y de uso institucional.

En el caso de Cogua Andrade , la investigación demostró que la comercialización la efectuaba en el sector de San Andresito – La Sabana de esta ciudad, y se le vincula con el hallazgo de 6.834 cajas de medicamentos en diligencia de registro y allanamiento efectuada al lugar de su residencia el 18 de junio de 2019, en los inmuebles ubicados en la carrera 11 Nº 65c80 sur, torre 7, apartamentos 102 y 103, conjunto Prados de Portal II, barrio el Provenir Alta Vista , donde el perito documentólogo determinó las alteraciones, inconsistencias y manipulaciones en los números d e lotes y fechas de vencimiento.

En cuanto a Luis Eduardo Barón Abril, se determinó que su actuar se concretaba en adquirir en varias ciudades de Ecuador diferentes clases de medicamentos, l os cuales ingresa ba al país en vehículos de carga como mulas y camiones que conducía hacia Bogotá para ser comercializada en el sector de San Andresito.

Respecto a Yon Alexander Barón, igualmente ingresaba a Colombia de manera ilegal medicamentos provenientes de Ecuador y los surtía a otros miembros de la organización delictiva.110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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Sobre Elber Antonio Pérez Pérez, se pudo determinar que era el administrador de la droguería Latina del barrio Cedritos, cuyo actuar se concretó en la comercialización de medicamentos alterados, falsificados y de uso institucional.

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Sobre Elber Antonio Pérez Pérez, se pudo determinar que era el administrador de la droguería Latina del barrio Cedritos, cuyo actuar se concretó en la comercialización de medicamentos alterados, falsificados y de uso institucional.

Respecto al ciudadano Mauro Arm ando Rosero Andrade, se le ubicó en la organización delictiva como distribuidor de medicamentos alterados, falsificados y de uso institucional, a través de la Fundación P atriotas de Colombia, la cual fue utilizada para obtener donaciones de medicamentos que después se vendían.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1.- El día 25 de junio de 2019, el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad llevó a cabo la diligencia de formulación de imputación contra Argenis Cogua Andrade a título de coautora, por los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, en concurso heterogéneo con usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales , enajenación ilegal de medicamentos y concierto para delinquir, cargos que no aceptó.

3.2.- El 07 de octubre de 2019 el ente persecutor radicó acta de preacuerdo suscrita con los procesados.

3.5.- El preacuerdo consistió en una disminución del 40% de la pena, atendiendo a que no se produjo capturas en situación de flagrancia, por los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales , en concurso con concierto para delinquir, corrupción de alimentos, productos médicos o material

atendiendo a que no se produjo capturas en situación de flagrancia, por los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales , en concurso con concierto para delinquir, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y enajenación ilegal de alimentos , en calidad de co autores; en consecuencia, se pactó una pena para Argenis Cogua Andrade de 48 meses de prisión y multa de 166 SMLMV; y para los demás una pena de 49 meses y 6 días de prisión y multa de 166 SMLMV.110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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3.6.- El 0 5 de diciembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de verificación del preacuerdo y se dio lectura al fallo condenatorio objeto de alzada.

IV. FALLO APELADO

4.1.- El juez de primera instancia, luego de hacer un recuento de los hechos, de los elementos materiales probatorios y evidencia física allegados, manifestó que estaban dadas las exigencias de l artículo 381 del C de PP para emitir decisión condenatoria, toda vez que se acreditaba la materialidad de las conductas punibles endilgadas y la responsabilidad de los acusados.

4.2.- Para individualizar la pena, tomó la sanción acordada entre los sujetos procesales conforme con el artículo 351 del Código Penal, esto es, 49 meses y 6 días y multa de 166 SMLMV para Elber Antonio Pérez Pérez, Mauro Armando Rosero Andrade, Luis Eduardo Barón Abril y Yon Alexander

sujetos procesales conforme con el artículo 351 del Código Penal, esto es, 49 meses y 6 días y multa de 166 SMLMV para Elber Antonio Pérez Pérez, Mauro Armando Rosero Andrade, Luis Eduardo Barón Abril y Yon Alexander Barón Cogua; y 48 meses y multa de 166 SMLMV para Argenis Cogua Andrade.

4.3.- Con relación a los subrogados penales, concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Cogua Andrade, atendiendo a que la pena que le fue impuesta no supera los 48 meses de prisión , como lo establece el artículo 63 del Código Penal , situación que no ocurrió con los demás procesados, toda vez que la pena para aquellos excede los 4 años de prisión, razón por la cual les otorgo el beneficio de la prisión domiciliaria, en virtud al arraigo socio-familiar que demostraron.

4.4.- En el ítem “otras determinaciones”, dispuso el comiso definitivo a favor del Estado en cabeza del Fondo Espe cial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación , los dineros incautados en diligencias preliminares, esto es $ 4.907.000 a Elber Antonio Pérez Pérez, y $ 19.163.000 a Argenis Cogua Andrade, conforme lo dispone el artículo 82 del C de PP.

4.5.- Agregó que, pese a la oposición de la parte defensiva, bajo el argumento de que el procesado Luis Eduardo Barón Abril se dedicaba al110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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argumento de que el procesado Luis Eduardo Barón Abril se dedicaba al110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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transporte de carga pesada, las interceptaciones determinaron que dicha labor era aprovechada para el ingreso de los medicamentos cuestionados, incluso, que en los vehículos se disponía de caletas para guardar el dinero, e indicó que lo mismo ocurrió con Pérez Pérez, ya que se logró acreditar a través de interceptaciones telefónicas, que las sumas de los medicamentos ilegales eran negociados con los otros miembros de la banda.

4.6.- Finalmente, condenó a Argenis Cogua Andrade a la pena principal de 48 meses y multa de 166 SMLMV a título de coautora de los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedad vegetale s, en concurso con enajenación ilegal de medicamentos, concierto para delinquir y corrupción de alimentos, productos médicos o materiales profilácticos.

V. APELACIÓN

5.1.- La defensa de Argenis Cogua Andrade interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque el ordinal séptimo del fallo de primera instancia, ya que a su criterio, no procede el comiso del dinero incautado por el valor de $19.163.000 a su prohijada.

5.2.- Como fundamento del recurso, indicó que por tratarse de una sentencia anti cipada, en la que se pactó incluso la sanción penal, únicamente tiene interés jurídico en el tema del comiso , en razón a que afecta directamente los derechos de su representada.

sentencia anti cipada, en la que se pactó incluso la sanción penal, únicamente tiene interés jurídico en el tema del comiso , en razón a que afecta directamente los derechos de su representada.

5.3.- Citó lo establecido en los artículos 82, 83 y 88 de la Ley 906 de 2004 frente al comiso , y concluyó que en el presente caso no se configura ninguna de las circunstancias que permitiera la aplicación de esta figura en forma definitiva, porque la fiscalía no cumplió con el deber legal de sustentar en forma concreta cuáles eran los elementos de prueba con los que contaba para demostrar que el dinero era producto de los ilícitos aceptados; además, señaló que la juez de conocimiento erró en su apreciación, toda vez que le dio a unos medios probatorios alcances que no tienen, como la afirmación de que el esposo de la su defendida conducía vehículos de carga en los que se disponía caletas para resguardar el dinero producto del ilícito.110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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5.4.- Resaltó que no existe nexo causal entre el dinero incautado y los delitos cometidos, lo cual se puede verificar con las facturas de cobro que allegó, en las que se soporta que lo que recolectaba el esposo de Argenis Cogua Andrade era producto de una actividad lícita, como lo es el transporte de carga.

VI. CONSIDERACIONES

6.1.- Es competente este tribunal para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de carácter anticipado proferido por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , con

VI. CONSIDERACIONES

6.1.- Es competente este tribunal para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de carácter anticipado proferido por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2.- El problema jurídico se centra en verificar si es procedente la devolución del dinero incautado a Cogua Andrade por ser ajeno a los hechos delictuales, según lo afirma el apelante , o si la decisión del a quo fue acertada al proferir sentencia conforme a lo consignado por las partes en el acta de preacuerdo, en cuanto a disponer el comiso a favor del Estado en cabeza del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación.

6.3.- En cuanto a la posibilidad de retractarse de lo acordado y la oportunidad para hacerlo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 40053 del 13 de febrero de 2013 señaló:

“La retractación en el proceso penal acusatorio:

Empiécese por indicar en tal sentido que del tema se ocupa el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto original disponía:

“Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de

entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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Esa redacción textual y la referencia expresa a un “acuerdo”, claramente delimita sus alcances dentro del espectro de la neg ociación bilateral del procesado y su defensa con el fiscal, dado precisamente que en tratándose de un acto realizado por las partes sin ninguna intervención judicial , sólo cuando se presenta ante el juez de conocimiento es posible que este funcionario, co mo directamente lo relaciona la norma, realice el primer control, remitido a verificar que la aceptación de cargos inherente al mismo es voluntaria libre y espontánea; ocurrido ello, procede después, como lo señala también el apartado normativo citado, a convocar para la audiencia de individualización de pena y sentencia. (…) Debe examinarse, conforme el contexto descrito, que el artículo 131 involucra a los jueces de garantías o de conocimiento en la verificación de que la aceptación es libre voluntaria, consciente y completamente informada, cuando se trata de allanamiento a cargos, al tanto que la sistemática del artículo 293, conforme lo plasmado en su segundo inciso, específicamente se dirige a los asuntos que derivan de la transacción bilateral generadora del preacuerdo sometido a conocimiento del juez.

Es en seg uimiento de lo anotado que ese inciso segundo exclusivamente

conforme lo plasmado en su segundo inciso, específicamente se dirige a los asuntos que derivan de la transacción bilateral generadora del preacuerdo sometido a conocimiento del juez.

Es en seg uimiento de lo anotado que ese inciso segundo exclusivamente atribuye la función verificadora al juez de conocimiento y de forma expresa remite al “acuerdo”, pues, sobra recalcar, este tipo de actos de parte se realizan siempre por fuera del proceso formal izado, sin intervención del juez, y deben ser presentados siempre al funcionario de conocimiento quien, por obvias razones, ha de verificar lo que hasta entonces ningún funcionario judicial ha examinado, luego de lo cual debe individualizar la pena y emitir el consecuente fallo condenatorio.

En este orden de ideas, es apenas natural que la norma permita la retractación que obedezca al simple querer del imputado o acusado, en tanto, lo que hasta ese momento se ha realizado apenas refleja las negociaciones efectuadas por fuera del proceso y nada de lo consignado en el acta de preacuerdo ha sido sometido a control judicial.

Retractarse, por ello, de un simple acto de parte hasta el momento no judicializado, tiene plena justificación constitucional y legal.”

Lo anterior se traduce, en que conforme con el artículo 293 del C de PP, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011 , no es posible la retractación, una vez el juez de conocimiento le haya impartido legalidad al110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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acuerdo celebrado entre las partes, previa verificación de que es voluntario,

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acuerdo celebrado entre las partes, previa verificación de que es voluntario, libre y espontáneo; por su parte, el artículo 351 inciso 4º ibidem, establece que los preacuerdos celebrados entre las partes obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan garantías fundamentales, con ma yor razón a quienes lo suscribieron.

Frente al caso en particular, se tiene que el juez de primer grado en audiencia pública del 05 de diciembre de 2019, en atención a la presentación de un preacuerdo celebrado entre el ente persecutor y los procesados Elber Antonio Pérez Pérez, Mauro Armando Rosero Andrade, Luis Eduardo Barón Abril, Yon Alexander Barón Cogua y Argenis Cogua Andrade, quienes fueron debidamente asesorados por sus defensores, verificó e impartió legalidad al mismo.

En desarrollo de dicha diligencia, la fiscalía procedió a la verbalización de los términos de la negociación y corrió traslado a las partes, quienes confirmaron las condiciones del preacuerdo, lo aceptaron de forma libre, consiente y voluntaria, además , manifestaron que se encon traban debidamente asesorados por sus defensores y sin ninguna presión, razón por la cual el juez de primer grado una vez verificada la legalidad, impartió aprobación al acuerdo suscrito1.

Respecto al motivo de inconformidad del recurrente, evidencia esta sala que en el formato de acta de preacuerdo radicado el 07 de octubre de 2019, el cual cuenta con la firma de Argenis Cogua Andrade y su defensor

Respecto al motivo de inconformidad del recurrente, evidencia esta sala que en el formato de acta de preacuerdo radicado el 07 de octubre de 2019, el cual cuenta con la firma de Argenis Cogua Andrade y su defensor Fabio Higuera Martínez, en el #9 referente a bienes vinculados con la investigación, se consignó:

“Así mismo se incautó las siguiente sumas de dinero con fines de comiso: $4.907.000 a Elber Antonio Pérez Pérez $19.163.000 dinero que se incautó con fines de comiso a Argenis Cogua Andrade.

Dineros que se incautaron con fines de comiso a favor del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación y de los cuales se solicita el comiso definitivo.” (subraya propia)

1 Record 00:59:00 en adelante, audio de fecha 05/12/2019 y folio 20 cuaderno original 3.110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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Lo anterior se confirm ó con las manifestaciones de aceptación por parte de los procesados y sus defensores, luego de que la fiscalía verbalizara los términos d el preacuerdo, lo cual quedó zanjado con la aprobación por parte del juez de instancia.

Significa entonces , que la actuación adelantada está ajustada al ordenamiento jurídico, por cuanto se cumplió a cabalidad el procedimiento establecido por la legislación colombiana frente al tópico de los preacuerdos, el cual es vinculante para las partes, razón por la cual no entiende esta

ordenamiento jurídico, por cuanto se cumplió a cabalidad el procedimiento establecido por la legislación colombiana frente al tópico de los preacuerdos, el cual es vinculante para las partes, razón por la cual no entiende esta colegiatura el motivo de apelación de Argenis Cogua Andrade, quien en su momento y asesorada por su defensor suscribió y aceptó los términos de l preacuerdo, entre ellos el comiso que hoy alega.

Frente a la impugnación de los preacuerdos, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido1:

“Pero desde luego que esa posibilidad de enmienda no es ilimitada al grado de imaginar que se puede controvertir todo y menos aquello que ha sido clara y objetivamente acordado, como si se tratara de una retractación. Claro que no, habida cuenta que aquellos aspectos consolidados en el acta de acuerdo y que no representan afectación o menoscabo a los derechos y garantías fundamentales del imputado no pueden revivirse después de haber sido admitidos para polemizar sobre ellos solamente porque así se le antoja a quien antes ha expresado su beneplácito de manera libre, voluntaria, espontánea y en presencia de un juez que verifica que así sea”

No se advierte, dentro del acuerdo suscrito por las partes, afectación o menoscabo a los derechos y garantías fundamentales de la procesada, razón por la cual se considera impertinente la inconformidad planteada por el apelante, quien en un acto de deslealtad procesal tendiente a satisfacer intereses individuales sin fundamento legal o constitucional , pretende cambiar las condiciones de la negociación que el mismo verificó y aceptó.

el apelante, quien en un acto de deslealtad procesal tendiente a satisfacer intereses individuales sin fundamento legal o constitucional , pretende cambiar las condiciones de la negociación que el mismo verificó y aceptó.

1 CSJ, Ca s 2 797 8 d el 23 d e ag osto de 200 7. MP Ma u ro So larte Por tilla110016000000201901694 -01 Argenis Cogua Andrade y otros Concierto para delinquir y otros ASA

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar, en lo que fue motivo de apelación, la sentencia proferida el 05 de diciembre de 2019 por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Elber Antonio Pérez Pérez, Mauro Armando Rosero Andrade, Luis Eduardo Barón Abril y Yon Alexander Barón Cogua a la pena principal de 49 meses y 6 días y multa de 166 SMLMV; y a Argenis Cogua Andrade a la pena principal de 48 meses y multa de 166 SMLMV a título de coautores responsables de los delitos usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obte ntores de variedad vegetal en concurso punible con enajenación ilegal de medicamentos, concierto para delinquir y corrupción de alimentos, productos médicos o materiales profilácticos.

Segundo. Una vez ejecutoriado este fallo, regrese la actuación al juzgado de origen.

enajenación ilegal de medicamentos, concierto para delinquir y corrupción de alimentos, productos médicos o materiales profilácticos.

Segundo. Una vez ejecutoriado este fallo, regrese la actuación al juzgado de origen.

Tercero. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ