TSDJ BOG SP - 110016000000201902325 01-(04-03-2020)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201902325 01

Procesado: Víctor Eduardo Guevara Martínez

Procedencia: Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto calificado agravado Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirmatoria Aprobada: Acta número 023

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria en contra de VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ , dictada el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por la comisión del delito de HURTO

CALIFICADO Y AGRAVADO .

HECHOS

Consignados en la decisión de primera instancia, se relataron de la siguiente manera:

“Ocurrieron el 9 de junio de 2019 a eso de las 04:55 horas en las inmediaciones de la calle 75 A con carrera 13 sur, vía pública del barrio santa librada de esta ciudad. Cuando VICTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ en compañía de Yan Padilla Torres mediante la f uerza, despojaron del teléfono celular al ciudadano Juan David Yañez Quijano.

El elemento hurtado corresponde a un teléfono celular

compañía de Yan Padilla Torres mediante la f uerza, despojaron del teléfono celular al ciudadano Juan David Yañez Quijano.

El elemento hurtado corresponde a un teléfono celular marca I Phone avaluado en la suma de $1.000.000. La víctima estimo (sic) los daños y perjuicios en la suma de $100.000”1.

1 Folio 50, cuaderno de 1ª instancia.Página 2 de 17 11001600000020190232501

VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ

ANTECEDENTES PROCESALES

Sometido el asunto al procedimiento especial abreviado, el día 11 de junio de 2019, la Fiscalía General de la Nación realizó el traslado del escrito de acusación de conformidad con el artículo 536 del Código de Procedimiento Penal, en el que se atribuyó a VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ y a Yan Padilla Torres la condición de coautores del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, cargos que no aceptaron.

El día 11 de junio del año en curso2, se radicó el escrito de acusación y se repartió al Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que programó la audiencia concentrada para el 6 de agosto hogaño, calenda en la que se evacuó el objeto de la aludida diligencia3.

La audiencia de juicio oral se fijó para el día 3 de septiembre de este año, oportunidad en la que el delegado fiscal solicitó variar el objeto de la vista pública para socializar el preacuerdo llegado con VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ y su defensor,

de este año, oportunidad en la que el delegado fiscal solicitó variar el objeto de la vista pública para socializar el preacuerdo llegado con VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ y su defensor, pedimento al que se accedió; en tal sentido , se explicó que el procesado acepta los hechos e ilícitos por los cuales fue acusado a cambio de modificar su grado de participación de coautoría a complicidad.

Así pues, previa verificación de entendimiento y que el encartado acepta su responsabilidad p enal debidamente informado y con la asesoría de un profesional del derecho, el juez veintisiete penal municipal con función de conocimiento de esta ciudad, impartió legalidad al convenio alcanzado con la Fiscalía

2 Folio 13, cuaderno de 1ª instancia. 3 Folio 20, cuaderno de 1ª instancia.Página 3 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ General de la Nación 4 y, procedió a correr traslado para que se hagan las observaciones de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

La aceptación de cargos sirvió de base para que la fiscalía informara ante el juzgado de conocimiento la ruptura de la unidad procesal, en el sentido de que el trámite que se sigue en contra de GUEVARA MARTÍNEZ continuaría bajo el nuevo código de investigación criminal 11001 60 00 000 201 9 02325, mientras que el código matriz se mantendría para el acusado Yan Padilla Torres5.

Finalmente, el día 20 de septiembre se cumplió con el traslado de la sentencia de condena; contra dicha determinación

que el código matriz se mantendría para el acusado Yan Padilla Torres5.

Finalmente, el día 20 de septiembre se cumplió con el traslado de la sentencia de condena; contra dicha determinación la defensa técnica interpuso recurso de apelación.

SENTENCIA IMPUGNADA

El a quo aclaró, que, pese a que la emisión del fallo tuvo lugar por aceptación de cargos realizada de manera libre , consciente y voluntaria fruto del convenio alcanzado con la Fiscalía General de la Nación, ello no obsta para que la condena deba erigirse a partir de elementos de prueba y evidencias que conduzcan a establecer más allá de toda duda, la comisión de l delito y la responsabilidad del encartado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal , en concordancia con la disposición 9ª del Código Penal.

Así las cosas, indicó que los elementos de conocimiento aportados por el delegado fiscal, que vinculan al procesado con el hecho delincuencial, permiten concluir que está suficientemente acreditado su intevención en el hecho delincuencial por el que fue

4 Folio 45, cuaderno de 1ª instancia. 5 Folio 63, cuaderno de 1ª instancia.Página 4 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ judicializado.

En consecuencia, coligió que la descripción típica del delito atribuido se materializó en la conducta reprochada a VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ , lo que es ratificado con la

judicializado.

En consecuencia, coligió que la descripción típica del delito atribuido se materializó en la conducta reprochada a VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ , lo que es ratificado con la aceptación de cargos, a quien , además, le asistía conocimiento que el hecho constituía infracción penal y quiso su realización.

Luego, procedió a individualizar la pena señalando que el punible de hurto se encuentra calificado de conformidad con el inciso 2 del artículo 240 del Código Penal, y adicionalmente concurre la agravante prevista en el numeral 10 del artículo 241 ibídem, de tal forma que, la pena de prisión oscilaría de 144 a 336 meses.

Es así como, a l dividir ese interregno en cuartos y seleccionar el mínimo, en razón a que no se incluyeron circunstancias de mayor punibilidad, determinó la pena en 144 meses de prisión y, aplicó la retribución por la aceptación temprana de responsabilidad consistente e n la degradación de coautor a cómplice, operación que implicó la atribución de 72 meses de privación de la libertad, junto con la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.

En cuanto a la procedencia de subrogados o sustitutos, precisó que eran improcedentes habida cuenta que se emite condena por el delito de hurto calificado, incluido en las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En lo fundamental la defensa técnica atacó la sentencia dePágina 5 de 17 11001600000020190232501

prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En lo fundamental la defensa técnica atacó la sentencia dePágina 5 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ primera instancia por omitir la aplicación de la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, toda vez que, se llegó a un acuerdo con la Fiscalía General de la Nación dirigido a terminar anticipadamente el proceso a cambio de degradar la participación del procesado de coautor a cómplice, al tiempo que se convino con la víctima la suma de $100.000 por concepto de reparación de los perjuicios causado s con la conducta punible, pacto que contó con la aprobación del juez de conocimiento.

Agregó que los familiares del procesado entregaron el día de la audiencia de lectura de fallo el comprobante de consignación, y por tal razón no pudo cumplir con la carga procesal de acreditar dicho presupuesto, pero el valor por concepto de indemnización fue depositado en la cuenta de ahorros numero (sic) al parecer 488405026193 del Banco Da vivienda (sic) la cual pertenece al parecer al señor JUAN DAVID YAÑES QUIJANO y quien tampoco dio aviso e información al despacho6

Señala que se han cumplido los parámetros de los artículos 268 y 269 del Código Penal , lo que implica dar aplicación al artículo 68 ibídem y obtener el beneficio de la privación de la libertad domiciliaria en armonía con lo estipulado en el artículo 307 LITERAL A numeral 2 esto es (sic) detención preventiva en la residencia señalada por el condenado.

libertad domiciliaria en armonía con lo estipulado en el artículo 307 LITERAL A numeral 2 esto es (sic) detención preventiva en la residencia señalada por el condenado.

Para sustentar sus pedimentos anunció que anexaba, junto con el escrito de impugnación, el original del Boucher o constancia de la consignación realizada por el procesado antes de la promulgación de la sentencia, con el fin de cubrir la indemnización pactada con la víctima.

6 Folio 55, cuaderno de 1ª instancia.Página 6 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ Luego de surtido el traslado para los no recurrentes, ninguno de ellos se pronunció.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver los diferentes recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

2.- Asuntos a resolver y metodología de la decisión

Conforme a la descripción realizada en el acápite correspondiente, debe la Sala verificar si se cumplen los requisitos legales para el reconocimiento de la atenuante punitiva por reparación integral surtida antes de la sentencia de primera instancia, en los términos del artículo 269 del Código Penal.

Luego, pese a la confusa formulación de la solicitud,

requisitos legales para el reconocimiento de la atenuante punitiva por reparación integral surtida antes de la sentencia de primera instancia, en los términos del artículo 269 del Código Penal.

Luego, pese a la confusa formulación de la solicitud, considera la Sala que el segundo pedimento está dirigido a obtener un pronunciamiento respecto a la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena intramural, según el recurrente, por cumplirse los requisitos de los artículos 268 y 269 del Código Penal.

3.- Rebaja por reparación integral

3.1.- El artículo 269 de la Ley 599 de 2000 dispone que elPágina 7 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ fallador disminuirá la pena de la mitad a las tres cuartas partes si antes de dictarse sentencia de primera o única instancias, por delitos contra el patrimonio económico, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Tal concesión, al constituir un fenómeno postdelictual, se vincula con la pena debidamente individualizada, respecto de la cual, corresponde al juez aplicar la disminución en la proporción que estime pertinente, de conformidad con cada caso en particular7.

En esa proyección, la norma consagra un estímulo al procesado encaminado a que reparen los perjuicios ocasionados con su conducta, antes del fallo de primera instancia, con repercusión en la pena y, correlativamente, el beneficio para la víctima consistente en la cesación de los efectos nocivos del delito.

con su conducta, antes del fallo de primera instancia, con repercusión en la pena y, correlativamente, el beneficio para la víctima consistente en la cesación de los efectos nocivos del delito. Luego, como lo ha se ñalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia8, la cantidad del descuento punitivo en caso de condena est ará ligada a la prontitud o demora de la satisfacción al ofendido o perjudicado con la conducta punible.

Así mismo, se debe tener en cuenta que tal instituto requiere, de una parte, la restitución del objeto material del delito -restitución naturalo, ante su destrucción o imposibilidad de reintegrarlo, el pago de su valor -restitución equivalentey, de otra parte, la indemnización de la to talidad de los perjuicios derivados de la ejecución de la conducta punible. Sin embargo, cuando no se logra el apoderamiento del objeto material del ilícito -tentativao este es recuperado por el propietario, dueño o poseedor, basta con la indemnización i ntegral de los perjuicios para tener derecho a la disminución de la pena, pues satisfecha la exigencia del supuesto de hecho -restitución e indemnización7 CSJ, SP5397-2015, rad. 42391, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 8 CSJ, SP16816-2014, r ad. 43.959, M.P. José Luis Barceló Camacho, entre otras sentencias.Página 8 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ es inevitable la consecuencia jurídica, es decir, la disminución por concepto de la reparación.

sentencias.Página 8 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ es inevitable la consecuencia jurídica, es decir, la disminución por concepto de la reparación.

3.2.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado que deben concurrir tres elementos para que pueda aplicarse la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código Penal: “(I) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor, (II) que indemnice los perjuicios causados, y (III) que ello se haga antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”9

Así pues, debe recordarse que en la audiencia celebrada el día 3 de septiembre de 2019, momento en el que la F iscalía General de la Nación explicó los términos del preacuerdo que llegó con el procesado y su defensor, además dio cuenta que el elemento hurtado fue recuperado en el momento de la aprehensión de GUEVARA MARTÍNEZ , al tiempo que anunció que entre este y la víctima se llegó a l convenio de tasar el monto de los perjuicios por la suma de $100.000, la que cancelaría tres días antes al momento del traslado del fallo.

Con relación a lo anterior, esta Sala advierte que si bien en el aludido acto procesal no se interrogó a la víctima, además de haber sido informada sobre los términos del preacuerdo, si aceptaba el acuerdo al que, según el ente acusador, llegó con el acusado frente al monto de los perjuicios, lo cierto es que en el trascurso de la diligencia no se vislumbra ningún tipo de

aceptaba el acuerdo al que, según el ente acusador, llegó con el acusado frente al monto de los perjuicios, lo cierto es que en el trascurso de la diligencia no se vislumbra ningún tipo de oposición, luego, en tanto no se trató de un aspecto debatido por partes e intervinientes, se puede concluir que no existió ninguna violación a los derechos y garantías de Juan David Yañez Quijano, aunque debe resaltar esta corporación el deber del juzgador de verificar con suficiencia la protección de los intereses

9 CSJ SP16816-2014. 10 de diciembre de 2014. Rad 43959. M.P. José Luis Barceló Camacho.Página 9 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ de las personas afectadas por la conducta punible.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10 ha indicado:

“Bastante tinta, en la Constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, ha corrido en los últimos lustros sobre las condiciones especiales de que debe rodearse a la víctima dentro del proceso penal, en aras de su protección y el restab lecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición. En modo alguno pueden desconocerse esas potestades irrenunciables, que, por el contrario, deben consolidarse y reforzarse cada día.

De ello deriva que, tratándose de situaciones de terminación anticipada del proceso, la Fiscalía tiene la carga ineludible de contar con la participación activa del sujeto pasivo del delito en

día.

De ello deriva que, tratándose de situaciones de terminación anticipada del proceso, la Fiscalía tiene la carga ineludible de contar con la participación activa del sujeto pasivo del delito en las actas de preacuerdo y dejar expresa constancia de sus pretensiones.

En modo al guno se trata de que el convenio quede supeditado a la voluntad de la víctima, sino que se cumpla con el deber de escucharla y dejar plasmadas sus pretensiones ”.

Ahora bien, como se indicó atrás, el primer presupuesto para la procedencia de la rebaja punitiva de que trata el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 es la restitución del objeto material del delito o su valor, aspecto que se encuentra suficientemente acreditado con el acta de entrega suscrita entre el investigador JAMES R. GONGORA MEDINA y el afectado con la conducta del procesado11; sin embargo, el segundo condicionamiento, esto es, la indemnización de perjuicios, es evidente la ausencia de elementos que permitan verificar su cumplimiento.

De conformidad con las razones expuestas por el recurrente

10 C.S.J., 10 de diciembre de 2014, rad. 43959. 11 Folio 37, cuaderno de 1ª instancia.Página 10 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ se puede deducir que a la jueza de primera instancia no se le informó sobre el cumplimiento del deber de indemnización de perjuicios, de modo tal que ningún reproche podría hacérsele sobre dicho aspecto, pues indicó que el documento que daba cuenta de la consignación de los dineros tendientes a reparar a

informó sobre el cumplimiento del deber de indemnización de perjuicios, de modo tal que ningún reproche podría hacérsele sobre dicho aspecto, pues indicó que el documento que daba cuenta de la consignación de los dineros tendientes a reparar a la víctima le fue suministrado el día de la lectura del fallo , entiende la corporación, al momento en que se produjo el traslado de la sentencia, empero, señaló la defensa técnica, dicho depósito se produjo antes de dictarse la providencia judicial de condena, y para ese propósito, allegaba junto con el escrito de impugnación la constancia correspondiente.

No obstante, revisada la actuación se advierte que el recurrente no allegó la aludida constancia de c onsignación del dinero encaminado a reparar a la víctima, de tal manera que carece esta corporación de elementos que le permitan valorar el cumplimiento del presupuesto contenido en el artículo 269 del Código Penal, y de esta forma, aplicar la rebaja punitiva impuesta en la sentencia de primer grado.

Aunque no deja de ser inquietante que el defensor enfile su inconformidad con fundamento en el oportuno cumplimiento del condicionamiento del canon 269 de la Ley 599 de 2000 dirigido a lograr la rebaja punitiv a, y al mismo tiempo, omita allegar el medio probatorio para acreditar el supuesto de hecho que reclama de la citada norma, lo cierto es que no atendió la exigencia, descuido que trae aparejad o el rechazo de su pretensión.

Si bien la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que existe libertad para demostrar la reparación a la víctima, lo cierto es que bajo ninguna

pretensión.

Si bien la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que existe libertad para demostrar la reparación a la víctima, lo cierto es que bajo ninguna circunstancia puede obviarse su verificación si el efectoPágina 11 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ perseguido es la reducción del mon to de la condena; así la alta corporación12 señaló:

Aunque parezca de Perogrullo, la Corte debe partir por significar que en la Ley 906 de 2004, de ningún modo se modifica el precepto básico de libertad probatoria, a cuyo amparo tanto el objeto central del proceso, como los accesorios al mismo, puede probarse por cualquier medio suasorio legal, o mejor, que no viole los derechos humanos, como así expresamente lo contempla el artículo 373 de la normatividad en cita.

Entonces, como también está claro que respecto del tópico específico de la indemnización de perjuicios ninguna norma regula necesario allegar un determinado medio probatorio, a ese conocimiento puede llegarse, apenas para mencionar los medios más comunes, por el camino del documento o de la declaración testimonial de testigo lego o experto.

Pese a lo expuesto, también llama la atención de la Sala la falta de precisión del apelante en su escrito de impugnación, pues obvió suministrar información que individualice la manera cómo el procesado atendió el compromiso de reparar a YANEZ QUIJANO, pues jamás especificó, por ejemplo, el momento en que se produjo el depósito de la suma dineraria y , además, utilizó

obvió suministrar información que individualice la manera cómo el procesado atendió el compromiso de reparar a YANEZ QUIJANO, pues jamás especificó, por ejemplo, el momento en que se produjo el depósito de la suma dineraria y , además, utilizó frases dubitativas sobre este aspecto. En efecto, recordemos que en la sustentación de la inconformidad, cuando se refirió al asunto afirmó que el peculio se consignó en la cuenta de ahorros numero (sic) al parecer 488405026193 del Banco Da vivien da (sic) la cual pertenece al parecer al señor JUAN DAVID YAÑES QUIJANO, circunstancia que impide establecer si se trató de un lamentable olvido del defensor en allegar el elemento probatorio o, si este en realidad jamás lo tuvo a su disposición, empero, d e cualquier forma, como queda explicado, su reproche carece de prosperidad.

12 C.S.J., 19 de junio de 2013, rad. 39719.Página 12 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ Lo anterior releva a esta corporación de verificar el último presupuesto del artículo 269 del Código Penal, esto es, si la reparación se produjo antes de proferirse la sentencia de primera instancia, aunque ningún reparo encontraría la Sala en que la constatación se realice con ocasión del recurso de apelación, independientemente de que el juzgador unipersonal no haya sido informado antes de resolver de fondo el asunto.

4.- De la sustitución de la prisión domiciliaria

4.1. Para la concesión de la prisión domiciliaria como

independientemente de que el juzgador unipersonal no haya sido informado antes de resolver de fondo el asunto.

4.- De la sustitución de la prisión domiciliaria

4.1. Para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, el juez cognoscente debe remitirse a las previsiones contenidas en el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que establece:

ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimient o, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las

siguientes obligaciones:

a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantíaPágina 13 de 17 11001600000020190232501

funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantíaPágina 13 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realiza r la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

4.2. En el presente caso se tiene que el procesado fue condenado a la pena de 72 meses de prisión como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, y bajo este presupuesto deberá v erificarse si tiene derecho al mencionado beneficio de cara a las exigencias prevista en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000.

Ciertamente la condena impuesta fue por una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley no excede ochos años de prisión. En efecto, aunque el punible por el que fue sancionado el procesado parte de 144 meses de prisión, aplicada la rebaja punitiva acordada con el ente acusador, esto es, la prevista en el

de prisión. En efecto, aunque el punible por el que fue sancionado el procesado parte de 144 meses de prisión, aplicada la rebaja punitiva acordada con el ente acusador, esto es, la prevista en el artículo 30 del Código Penal, aquella se reduce a 72 meses.

Lo anterior teniendo en cuenta que, en no pocas ocasiones ha aclarado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el elemento temporal de la sanción de que trata el numeral 1 del artículo 38 B del estatuto penal hace referencia a la legal en abstracto, no a la efectivamente impuesta en cada caso.

Así, la máxima corporación ha enseñado13:

13 C.S.J., 9 de marzo de 2016, rad. 45181.Página 14 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ No obstante, encuentra la Corporación que si el derecho penal se caracteriza porque la responsabilidad es individual, en punto de la imposición de la pen a y de su ejecución, también es imprescindible que los beneficios respondan a esa individualización, como que no se aviene con dicho postulado, ni con el principio de proporcionalidad de las sanciones penales, que se midan con igual baremo los procederes d e un autor o los de un cómplice, las consecuencias de un delito tentado o de uno consumado.

En efecto, de una estricta y exegética interpretación de la última de las normas citadas podría concluirse que el legislador no hizo distingo alguno entre autores, determinadores o cómplices, ni entre delitos tentados o consumados, no

En efecto, de una estricta y exegética interpretación de la última de las normas citadas podría concluirse que el legislador no hizo distingo alguno entre autores, determinadores o cómplices, ni entre delitos tentados o consumados, no obstante, no es ese el sentido que conforme al carácter esencialmente individual de la pena y el principio de proporcionalidad de ésta se deriva del texto en comento.

Así pues, la noción de « conducta punible » a la que se refiere el citado precepto no puede entenderse como una remisión genérica e igualitaria para todos quienes hayan cometido tal o cual comportamiento, por el contrario, su inteligencia apunta, conforme al principio de proporcionalidad de la sanción, a que debe ponderarse en cada caso concreto cuál es la conducta que determinó la imposición de la pena.

En tal sentido, no corresponde a la misma conducta la realizada por un autor o por un cómplice, pues huelga señalar qu e la del segundo no podrá en ningún caso tener una pena superior o igual a la del autor, es decir, siempre será inferior. De igual manera, nunca la pena para el autor del delito tentado podrá ser igual o superior a la sanción derivada para el punible consu mado.

Si ello es así, dado que en la estructura del fallo, luego de la acreditación de la materialidad del delito, así como de la responsabilidad del acusado, el funcionario judicial procede a cuantificar la sanción teniendo en cuenta para ello no únicame nte el comportamiento por el que se procede, sino las circunstancias modificadoras de la punibilidad generadas como consecuencia del preacuerdo, encuentra la Sala que mutatis

cuantificar la sanción teniendo en cuenta para ello no únicame nte el comportamiento por el que se procede, sino las circunstancias modificadoras de la punibilidad generadas como consecuencia del preacuerdo, encuentra la Sala que mutatis mutandi , cuando se establece la conducta punible en punto del elemento objetivo p ara acceder a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, también deben tenerse en cuenta tales variantes de los extremos punitivos, a fin dePágina 15 de 17 11001600000020190232501 VÍCTOR EDUARDO GUEVARA MARTÍNEZ precisar con singularidad e individualidad, que en el caso concreto la « pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos ».

Como se puede apreciar, se equivoca el censor al reclamar la concesión del sustituto por el cumplimiento de las condiciones previstas en los artículo 268 y 269 del Código Penal, pues además de no responder a la realidad procesal en la medida en que la rebaja no puede otorgarse por incumplir los supuestos de hecho que previó el legislador, es un asunto intrascend ente, toda vez que, el monto de la sanción definitivamente impuesta no es el parámetro señalado normativamente para establecer si se cumplió con el requisito objetivo de la prisión domiciliaria – como acontece para el estudio de la suspensión de la ejecuci ón de la pena -, sino la pena mínima que la ley dispone para cada delito.

En todo caso, debe recordarse que el juez de primera instancia no negó la concesión de la prisión domiciliaria por el monto de la pena prevista legalmente, sino por el incumplimiento

pena -, sino la pena mínima que la ley dispone para cada delito.

E