TSDJ BOG SP - 110016000000201902906 01-(20-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación Procedencia: Juzgado 4º Penal del Circuito Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Confirmar Aprobado mediante acta Nº 051 de 2021 Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Hugo Javier Cortés Otálora contra la sentencia anticipada proferida el 6 de julio de 2020, mediante la cual el Juez 4º Penal del Circuito de Bogotá lo condenó como coautor del delito de receptación. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la sentencia de primera instancia, el 21 de octubre de 2019, en horas de la tarde, en cercanías de la diagonal 50 con carrera 13 b de esta ciudad, Hugo Javier Cortés Otálora y otros dos sujetos fueron capturados en posesión de una pulidora, un cajón de sonido, una extensión y herramientas varias, elementos que habían sido hurtados horas antes a Javier Hernández. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 De acuerdo con la información remitida al Tribunal, el 22 de octubreRadicado: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación 2

de 2019, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación legalizó el procedimiento de captura en flagrancia de Hugo Javier Cortés Otálora y otros, a quienes inmediatamente después formuló imputación por el delito de receptación, verbo rector poseer, previsto en el inciso primero del artículo 447 del C.P., en calidad de coautor, cargo que solo aquel imputado aceptó. Acto seguido, el juez dejó en libertad a los procesados toda vez que la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de seguridad alguna1. 3.2 La Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos el 19 de diciembre de 2019, documento que correspondió por reparto al Juzgado 4º Penal del Circuito de esta ciudad, autoridad que adelantó diligencia de verificación de allanamiento el 6 de julio de 2020. En esa fecha, el juzgador impartió aprobación a la aceptación de cargos, anunció el sentido condenatorio del fallo, corrió a las partes el traslado estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dio lectura a la respectiva sentencia2. 3.3 Contra la providencia, el defensor interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En sustento de su decisión, el juzgador de primera instancia señaló que el procesado aceptó su responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria, que en la audiencia de formulación de imputación se garantizaron los derechos del encartado y que con los elementos aportados por la Fiscalía quedó demostrado que se cumplen los presupuestos para dictar sentencia condenatoria. Agregó que en el caso concreto no se presentó incremento patrimonial. Dicho ello, al dosificar la sanción penal, partió de las penas previstas

que con los elementos aportados por la Fiscalía quedó demostrado que se cumplen los presupuestos para dictar sentencia condenatoria. Agregó que en el caso concreto no se presentó incremento patrimonial. Dicho ello, al dosificar la sanción penal, partió de las penas previstas 1 Ver folios 4 y 5 del documento en PDF titulado 6559 CARPETA. 2 Ver folios 35 a 37 idem.Radicado: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación

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en el inciso 1º del artículo 447 del C.P., es decir, 48 meses a 144 meses de prisión y 66.6 a 750 S.M.L.M.V. A partir de allí, obtuvo unos ámbitos de movilidad de 96 meses y 683.4 S.M.L.M.V. y unos concretos de punibilidad de 24 meses y 170.85 S.M.L.M.V. Luego, se ubicó en el primer cuarto, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Una vez allí, no encontró razones para apartarse de los montos mínimos, con lo que fijó provisionalmente las penas en 48 meses y 66.6 S.M.L.M.V., cifras que redujo en un 12.5%, habida cuenta del allanamiento a cargos en caso de flagrancia, para una sanción, con lo que las penas definitivas resultaron ser de 42 meses prisión y 5.82 S.M.L.M.V. Así mismo, lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción principal. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a la exclusión contenida en el artículo 68A del C.P., y, en consecuencia, ordenó que se librara inmediatamente la respectiva orden de captura para hacer efectiva la aflicción impuesta. 5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión, el defensor la apeló con el fin que se modifique parcialmente la sentencia condenatoria en el sentido de conceder a su representado una rebaja punitiva del 50% por aceptación de cargos, con fundamento en los siguientes argumentos: El juzgador aplicó correctamente la norma que ordena conceder un descuento del 12.5% a los casos de allanamiento a cargos cuando el

en el sentido de conceder a su representado una rebaja punitiva del 50% por aceptación de cargos, con fundamento en los siguientes argumentos: El juzgador aplicó correctamente la norma que ordena conceder un descuento del 12.5% a los casos de allanamiento a cargos cuando el procesado fue capturado en flagrancia. Sin embargo, en el marco de la justicia premial, el encartado aceptó cargos en la primera salida procesal, evitando un desgaste de la administración de justicia. Por ello, resulta incongruente que se le conceda una rebaja de tan solo el 12.5%,Radicado: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación

4 cuando otros procesados disfrutan de una reducción del 50% al celebrar un preacuerdo, aun en etapas posteriores. En consecuencia, debe aplicarse favorablemente el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, aunque el delito por el que se profirió condena no se encuentre enlistado en aquellos que deben juzgarse a través del procedimiento especial abreviado. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Así, la Sala deberá determinar si el juzgador acertó al otorgar una rebaja del 12.5% a Hugo Javier Cortés Otálora o si, como lo alega el apelante, tal descuento debía ser del orden del 50%. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 De la aplicación favorable del artículo 539 de la Ley 906 de 2004. Entonces, para resolver dicho asunto, impera precisar en primer lugar que el artículo 29 de la Constitución Política elevó a categoría de derecho fundamental el principio de favorabilidad al señalar que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Sobre dicho apotegma, además, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que aquel: “implica un juicio comparativo que debe realizarse entre dos o más disposiciones cuando hay tránsito de legislación oRadicado: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación 5

concurrencia de ordenamientos, para deducir cuál regula de manera más benigna una situación sustancial o procesal con efectos sustanciales”3. Por su parte, en decisión SP2253-2018, radicación 50.713, del 20 de junio de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó que: “El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso involucra una sucesión de leyes en el tiempo o un tránsito legislativo, de manera que existen dos o más normas que aparentemente serían aplicables a un caso concreto. Así, si la nueva es desfavorable al procesado, en relación con la derogada, se impone, para el funcionario judicial, aplicar ésta a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia (ultraactividad); pero, si la nueva es más benigna para aquél, en comparación con la que regía al tiempo de la ocurrencia del hecho, se fuerza emplear la última (retroactividad)”. Ahora bien, para el caso bajo examen, dicho juicio comparativo de normas debe realizarse entre el parágrafo del art. 301 de la Ley 906 de 2004 y el art. 16 de la Ley 1826 de 2017. En este caso, el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 precisa que: “La persona que incurra en las causales anteriores [de flagrancia] sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”. A su vez, el art. 16 de la Ley 1826 de 2017, que introdujo el art. 539 a la Ley 906 de 2004, dispone: “Artículo 539. Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento

que introdujo el art. 539 a la Ley 906 de 2004, dispone: “Artículo 539. Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena. En ese caso, la Fiscalía, el indiciado y su defensor 3 CSJ SP, 23 nov. 2017, rad. 37638.Radicado: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación

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suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los cargos y siga el trámite del artículo 447. El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral. PARÁGRAFO. Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Así, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en los casos de allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, la rebaja máxima será la 1/4 parte de la mitad de la pena a imponer, es decir hasta un 12.5%. En cambio, según el art. 16 de la Ley 1826 de 2017, que estableció un procedimiento especial abreviado respecto a determinadas conductas punibles, esa reducción, cuando el indiciado manifieste su intención de aceptar los cargos antes de la audiencia concentrada, será de hasta la mitad de la pena, en tanto que si lo hace, instalada tal audiencia será de una tercera parte y, si ello ocurre en juicio oral, de una sexta parte, incluidas las situaciones de flagrancia. En esa medida, es claro que, en los casos de flagrancia, la proporción de

la rebaja de pena por allanamiento a cargos establecida en el art. 16 de la Ley 1826 de 2017 es mayor que la contemplada en el parágrafo del art. 301 de la Ley 906 de 2004, ello de conformidad con el art. 57 de la Ley 1453 de 2011. Hasta aquí, ciertamente podría considerarse posible aplicar por favorabilidad el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, o lo que es lo mismo, el art. 16 de la Ley 1826 de 2017. Empero, la aplicación favorable de una norma penal o procesal penal sobre otra, tal como se advirtió, supone que ambos preceptos normativos regulen la misma situación, solo que una de ellas permite un tratamiento más benéfico para el procesado. YRadicado: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación

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al revisar el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 10 de la Ley 1826 de 2017 se encuentra que el procedimiento especial abreviado y sus normas están de destinados a un grupo específico de conductas punibles. Así, dicha norma previene que: “El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles: 1. Las que requieren querella para el inicio de la acción penal. 2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118 y 120 del Código Penal; Actos de Discriminación (C. P. Artículo 134A), Hostigamiento (C. P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados (C. P. Artículo 134C), inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233) hurto (C. P. artículo 239); hurto calificado (C. P. artículo 240); hurto agravado (C. P. artículo 241), numerales del 1 al 10; estafa (C. P. artículo 246); abuso de confianza (C. P. artículo 249); corrupción privada (C. P. artículo 250A); administración desleal (C. P. artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C. P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C. P. artículo 258); los delitos contenidos en el Título VII Bis, para la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales

de autor (C. P. artículo 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C. P. artículo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C. P. artículo 272); falsedad en documento privado (C. P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C. P. artículo 306); uso ilegítimo de patentes (C. P. artículo 307); violación de reserva industrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). En caso de concurso entre las conductas punibles referidas en los numerales anteriores y aquellas a las que se les aplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá por este último.” PARÁGRAFO. Este procedimiento aplicará también para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo.Radicado: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación

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Por consiguiente, como lo ha reconocido en plurales ocasiones la Corte Suprema de Justicia, la rebaja por allanamiento contemplada en el artículo 539 de la Ley 906 de 2004 es solo aplicable favorablemente a aquellos procesados responsables de conductas que, aunque se juzguen por el procedimiento ordinario, se encuentren enlistadas en dicha norma: “ya esta Corporación tiene establecido que la aplicación favorable de ese cuerpo normativo a quienes son procesados bajo trámite ordinario (específicamente en lo que tiene que ver con el monto de la rebaja de pena por allanamiento a cargos) sólo tiene cabida cuando se procede por uno de los delitos enlistados en el artículo 10° de la misma. El acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado no es uno de ellos: «…conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de los enlistado en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a los antecedentes de la Ley 1826, los criterios teleológicos que la informaron, así como a las razones de política criminal que le dieron origen, según ya se dejó visto, lo abreviado del procedimiento y los beneficios sustanciales derivados de su aplicación, especialmente en materia de justicia premial, se explican por la naturaleza de las conductas punibles que, en opinión razonable del legislador, dentro de la libertad de configuración que se le confiere, representan una gravedad menguada, criterio diferenciador, que justifica el trato más benigno, así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otros delitos, haciendo selección de las primeras para someter su investigación y juzgamiento al procedimiento especial. Esa realidad

le confiere, representan una gravedad menguada, criterio diferenciador, que justifica el trato más benigno, así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otros delitos, haciendo selección de las primeras para someter su investigación y juzgamiento al procedimiento especial. Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidad los delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que al relacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechos regidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es inequívoco que convergen exclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendo referencia»4.

4 CSJ AP, 5 dic. 2018, rad. 52535.Radicado: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación 9

De ahí que «el beneficio punitivo contemplado en la citada ley, procede por favorabilidad para aquellos asuntos rituados bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004», pero únicamente si se adelantan «por los delitos enunciados en el artículo 10 de la Ley 1826 de 2017».5 6.4 El caso concreto. Así las cosas, resulta expreso que, por el criterio ratione materiae, el descuento punitivo consagrado en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 no es aplicable por favorabilidad a la situación procesal del apelante, aunque haya aceptado cargos después de haber sido capturado en flagrancia, pues fue condenado por un delito no comprendido dentro del referido listado, esto es, el de receptación (art. 447 del Código Penal). Ello significa que su situación no es la misma de aquellos que cometieron una de las conductas que deben ser juzgadas por el procedimiento especial abreviado y, por consiguiente, al juez no le está dado aplicar las consecuencias jurídicas que contempla dicha normatividad, pues, se reitera, no están dados los presupuestos fácticos para tal fin. Al margen de lo anterior, la Sala destaca que el juzgador erró al tasar la pena de multa en 5.82 S.M.L.M.V., pues al restar el 12.5% al monto mínimo de 66.6 S.M.L.M.V. se obtiene en verdad una pena de multa que corresponde a 58.2 S.M.L.M.V. Sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, no resulta posible que la Corporación corrija tal yerro. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 5 En ese sentido CSJ AP, 30 sep. 2020, rad. 56.935, entre muchas

tal yerro. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 5 En ese sentido CSJ AP, 30 sep. 2020, rad. 56.935, entre muchas otras.Radicado: 110016000000201902906 01 Procesado: Hugo Javier Cortés Otálora Delito: Receptación

10 PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia apelada en lo que fue objeto de impugnación. SEGUNDO. - ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación en los términos de la Ley 906 de 2004. TERCERO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO6 Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado 6 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho.