TSDJ BOG SP - 110016000000201903259-01-(27-11-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000000201903259-01

Procesado: JOSÉ NELSON COBA DUARTE Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Procedencia: Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma fallo Aprobado Acta No: 266 del 27 de noviembre de 2020

Fecha lectura: 16 de diciembre de 2020

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado, el 16 de septiembre de 2020, en la que condenó a JOSÉ NELSON COBA DUARTE como responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo y sucesivo y concierto para delinquir agravado, en virtud de preacuerdo.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

Según la acusación, JOSÉ NELSON COBA DUARTE junto a o tras personas conformaron una organización criminal internacional dedicada al tráfico de heroína y cocaína. Concert aban la producción de alcaloides en el sur de país (Cauca y Nariño) y los transportaban hasta Bogot á, luego, a través de corr eos

conformaron una organización criminal internacional dedicada al tráfico de heroína y cocaína. Concert aban la producción de alcaloides en el sur de país (Cauca y Nariño) y los transportaban hasta Bogot á, luego, a través de corr eos humanos la sacaban del país, generalmente, hacia República Dominicana efecto para el que financiaban compras de tiquetes bajo apariencia de viajar en parejas o en familia en tour turístico.

A través de interceptaciones telefónicas se pudo establecer que COBA DUARTE adquirió heroína con otro sujeto de la organización y la transp ortó vía terrestre hasta Bogotá en un tracto camión. Esto aconteció el 19 de abril de 2015 cuando fue capturado Diógenes Cadena Guzmán que transitaba en vía pública de Bogotá llevando consigo 4.975 gramos de heroína (Evento 4).Radicación: 110016000000201903259-01

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Por estos hechos se encuentran comprometido s como coautores, además de Diógenes Cadenas, las personas que en los monitoreos a las comunicaciones telefónicas se conocen como alias “Hernán” y alias “Nelson” y que se identifican como Bolívar Hernán Zemanate Rengifo y JOSÉ NELSON COBA DUARTE.

Así mismo, por las comunicaciones interceptadas, se determinó que NELSON COBA y otro sujeto almacenaban la droga en un inmueble -bodegaubicado en el

Así mismo, por las comunicaciones interceptadas, se determinó que NELSON COBA y otro sujeto almacenaban la droga en un inmueble -bodegaubicado en el barrio Castilla de esta ciudad, con fachada de taller de ornamentación, en el que supuestamente soldaban piezas metálicas como puertas, ventanas, tejas, etc. Esto se verificó el 16 de mayo de 2015 en diligencia de allanamiento y registro donde se encontraron estupefacientes camuflados así: en una mezcladora industrial de lácteos 49.600 gramos de cocaína (Evento 5) y en una olla negra 2.900 gramos de heroína (Evento 5 A). Por este hallazgo resultó capturado Silvio Alfure Cañas Reay.

De estos hechos s on señalados como c oautores quienes responden a los nombres o alias de “Nelson” y “Albeiro” o “El Flaco”, cuyas reales identidades respectivamente son: JOSÉ NELSON COBA DUARTE y Segundo Albenio Guerrero Porras.

2.2. Procesales

El 13, 14 y 16 de agosto de 2019, ante el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ NELSON COBA DUARTE, JOSÉ ELBER GARCÍA GÓMEZ, BOLÍVAR HERNÁN ZEMANATE RENGIFO, CARLOS YOVANY MESA VARÓN y RUBIEL ANTONIO TAMAYO GIRALDO los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado.

El ente acusador precisó que existía preacuerdo con JOSÉ NELSON COBA

TAMAYO GIRALDO los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado.

El ente acusador precisó que existía preacuerdo con JOSÉ NELSON COBA

DUARTE, JOSÉ ELBER GARCÍA GÓMEZ y RUBIEL ANTONIO TAMAYO

GIRALDO.

Respecto de JOSÉ NELSON COBA DUARTE consistía en que se imputaban cargos por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (en concurso triple homogéneo, sucesivo simultaneo, por cuanto fueron 3 eventos) agravado y concierto para delinquir agravado y , a cambio, la Fiscalía eliminab a la agravante del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Agregó el delegado Fiscal que la pena a imponer eran 128 meses de prisión por el primer tráfico de estupefacientes y se agregaban 24 meses por los dos tráficos de estupefacientes restantes, igualmente, 4 meses por el concierto para delinquir agravado para un total de 156 meses o lo que es lo mismo 13 años de prisión.Radicación: 110016000000201903259-01

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En esa audiencia fue impuesta a JOSÉ NELSON COBA DUARTE medida de aseguramiento de detención preventiva en estabecimiento carcelario1.

El 9 de diciembre de 2019 la Fiscalía radicó el escrito de acusación con aceptación

aseguramiento de detención preventiva en estabecimiento carcelario1.

El 9 de diciembre de 2019 la Fiscalía radicó el escrito de acusación con aceptación de cargos y el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado asumió el conocimiento del asunto. El 30 de julio de 2020, se llevó a cabo la audiencia de verificación de preacuerdo oportunidad en la que la Fiscalía reiteró los términos del mismo y agregó que la pena de multa correspondía a 9370 s alarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante smlmv). El juez avaló los términos del mismo. El 16 de septiembre siguiente, se profirió la sentencia respectiva.

Inconforme parcialmente con la decisión la Agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos en el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 para emitir sentencia condenatoria en contra de JOSÉ NELSON COBA DUARTE como coautor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo y concierto para delinquir agravado.

Señala que las sanciones pactadas entre la Fiscalía y el acusado se encuentran dentro de los límites legales y procede a imponerle 156 meses de prisión, multa de 9370 smlmv, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

Señala que las sanciones pactadas entre la Fiscalía y el acusado se encuentran dentro de los límites legales y procede a imponerle 156 meses de prisión, multa de 9370 smlmv, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición del art. 68 A del Código Penal.

4. IMPUGNACIÓN

4.2. La Agente del Ministerio Público como recurrente indica que si bien se trata de una sentencia en virtud de un preacuerdo aprobado en el que el único beneficio fue eliminar el agravante del tráfico de estupefacientes por cuanto superaba los 5 kilos, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema Justicia ha señalado que en la condena debe quedar explícitamente reflejado el delito que se cometió. Por tal motivo, considera, el juzgado debió imponer la pena preacordada,

1 Folios 19 y 20 cuaderno de primera instancia.Radicación: 110016000000201903259-01

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pero únicamente para efectos punitivos, pero no para “las resultas del fallo”, de ahí que solicita se modifique el fallo de tal forma que se entienda que la condena es por tráfico de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado.

solicita se modifique el fallo de tal forma que se entienda que la condena es por tráfico de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado.

4.2. La Fiscalía como no recurrente comparte el criterio que la declaratoria de responsabilidad debe radicar en el delito en su estructura original. Pide se realice la modificación correspondiente.

4.3. La Defensa como no recurrente no emitió ningún pronunciamiento.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

No se advierte irregularidades relevantes que generen nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.

Atendiendo el alcance del principio de legalidad así como los límites que impone a la apelación la no reformatio in pejus, la Sala abordará el planteamiento del apelante.

5.2. Caso concreto

El Ministerio Público solicita se modifique la sentencia en el sentido de incluir, en la parte resolutiva , la circunstancia de agravación frente al delito de tráfico de estupefacientes, una de las conductas por las que se impartió la condena sin modificar la pena pactada. Para la Sala tal modificación es viable.

En efecto, los preacuerdos permiten la terminación anticipada de l proceso pero esto no conlleva a pasar inadvertidas las circunstancias particulares de cada una

modificar la pena pactada. Para la Sala tal modificación es viable.

En efecto, los preacuerdos permiten la terminación anticipada de l proceso pero esto no conlleva a pasar inadvertidas las circunstancias particulares de cada una de las conductas por las que se acepta la responsabilidad , aun cuando esa supresión provenga del preacuerdo de cara a lograr la rebaja punitiva . En esa medida, el delito aceptado por el imputado o acusado y por el cual se profiere la condena debe estar en consonancia con la imputación jurídica elevada por la Fiscalía en el momento procesal oportuno.

Para el caso la Fiscalía indicó que el preacuerdo consistía en que JOSÉ NELSON COBA DUARTE aceptaba responsabilidad del tráfico, fabricación o porte deRadicación: 110016000000201903259-01

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estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo y simultáneo agravado así como concierto para delinquir agravado y el único beneficio consistía en eliminar la circunstancia de agravación del tráfico de estupefacientes.

Así, la condena debió indicar que JOSÉ NELSON COBA DUARTE era coautor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso homogéneo y sucesivo y concierto para delinquir agravado y que, por razón del preacuerdo, se eliminaba la agravante prevista para el tráfico de estupefacientes en su aspecto punitivo.

homogéneo y sucesivo y concierto para delinquir agravado y que, por razón del preacuerdo, se eliminaba la agravante prevista para el tráfico de estupefacientes en su aspecto punitivo.

Sobre el particular, en reciente jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal, precisó:

“6.2.2.2.2.2.1. La referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo

En estos eventos, la pretensión de las partes no se orienta a que el juez incluya en la condena una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. Por ejemplo, que se asuma en el f allo que el autor es cómplice o que el procesado, sin corresponder ello a la realidad, actuó bajo una circunstancia de menor punibilidad como la regulada en el artículo 56 del Código Penal.

Bajo esta modalidad, la alusión a normas penales favorables al p rocesado, que no corresponden a la hipótesis factual aceptada, tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja. Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice. Asimismo, y también a manera de ilustración, no se pretende que el juez incluya en la calificación jurídica la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56, sino que rebaje la pena en la proporción que correspondería si la misma se hubiera demostrado.

Cuando se opta por este mecanismo, realmente no se presenta una situación problemática

56, sino que rebaje la pena en la proporción que correspondería si la misma se hubiera demostrado.

Cuando se opta por este mecanismo, realmente no se presenta una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica (como en el evento analizado en el numeral anterior). Los debates relevantes se centran en el monto de la rebaja, pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos aceptados), puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados, por las razones que se estudiarán más adelante.

Ello, sin perjuicio de los debates que pueden suscitarse en el evento de que las partes no aclaren si el acuerdo abarca algún subrogado o cualquier otra decisión relevante sobre la pena o su forma de ejecución.

En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre lo s hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada; (ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de laRadicación: 110016000000201903259-01

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alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes; (v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”2

Con esta perspectiva, aunque en esta oportunidad no se estudie la legalidad ni el alcance punitivo del preacuerdo, atendiendo la precisión de la jurisprudencia en sentencias anticipadas -culminadas en virtud de un preacuerdose debe incluir en el fallo la estructura del delito por el cual el procesado fue imputado o acusado. Así, la modificación de la parte resolutiva resulta viable, pues el a quo no indicó que la condena radicaba en la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo agravada, dado que la eliminación de esa circunstancia era solo para efectos punitivos.

En conclusión, al prosperar los reparos de l recurrente corresponde modificar la sentencia objeto de alzada para precisar que la condena impuesta a JOSÉ NELSON COBA DUARTE radica en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

En conclusión, al prosperar los reparos de l recurrente corresponde modificar la sentencia objeto de alzada para precisar que la condena impuesta a JOSÉ NELSON COBA DUARTE radica en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo agravado, así como concierto para delinquir agravado. El quantum punitivo se mantiene, pues no fue objeto de cuestionamiento.

En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: MODIFICAR la sentencia proferida, el 16 de septiembre de 2020, por el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá y precisar que JOSÉ

NELSON COBA DUARTE identificado con cedula de ciudadanía No 4.269.913 de Sutatenza (Boyacá) debe responder con pena de ciento cincuenta y seis ( 156) meses de prisión, multa de 9370 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión como responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en c oncurso homogén eo y sucesivo agravado y concierto para delinquir agravado.

Segundo: CONFIRMAR en lo demás el fallo objeto de alzada.

Tercero: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.

Segundo: CONFIRMAR en lo demás el fallo objeto de alzada.

Tercero: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.

2 CSJ SP2073-2020 Rad, 52.227.Radicación: 110016000000201903259-01

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Cuarto: DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado