TSDJ BOG SP - 110016000000201903429-01-(28-09-2020)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA PENAL

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110016000000201903429-01

Procesados : EDGAR ALBERTO SANDOVAL RIVERA Delitos : Hurto calificado y agravado Procedencia : Juzgado 38 Penal Municipal Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Auto declara nulidad Aprobado Acta No. : 202 del 28 de septiembre de 2020

Fecha de lectura : 13 de octubre de 2020

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y las víctimas contra la sentencia proferida, el 27 de marzo de 2020, por el Juzgado 38 Penal Municipal de Bogotá en la que condenó a EDGAR ALBERTO SANDOVAL RIVERA como coautor del delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

Según la acusación, el 3 de agosto de 2019, EDGAR ALBERTO SANDOVAL RIVERA y cuatro personas más, por medio de engaños al vigilante del edificio, ingresaron a dos apartamentos ubicados en el sector de Chapinero de esta ciudad y se apoderaron de diversos objetos que allí se encontraban.

La cuantía de los elementos hurtados en el primer apartamento fue tasada en $42.000.000, los perjuicios avaluados en $50.000.000. Por el segundo apartamento

y se apoderaron de diversos objetos que allí se encontraban.

La cuantía de los elementos hurtados en el primer apartamento fue tasada en $42.000.000, los perjuicios avaluados en $50.000.000. Por el segundo apartamento se estimaron $8.500.000 y los perjuicios $12.000.000.

2.2. Procesales

El 18 de diciembre de 201 9, la Fiscalía y la defensa de EDGAR ALBERTO SANDOVAL suscribieron acta de traslado de la acusación en el procedimiento especial abreviado de conformidad con el art. 536 del C.P.P., por el delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo -art. 239 inci. 1, 240 inc 1 y 3, 240 num. del C.P.-, con allanamiento a cargos1.

1 Folios 56 a 58 cuaderno de primera instancia.Radicación: 110016000000201903429-01

Procesado: EDGAR ALBERTO SANDOVAL RIVERA Delitos: Hurto calificado y agravado Decisión: Auto declara nulidad

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El 19 de diciembre siguiente, se realizó audiencia concentrada de legalización de captura, control posterior de interceptaciones y se impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. En la misma data se presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 38 Penal Municipal despacho que, el 4 de febrero de 2020, adelantó la audiencia concentrada de verificación de allanamiento de que trata el artículo 539 del C.P.P. y dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 ibídem.

que, el 4 de febrero de 2020, adelantó la audiencia concentrada de verificación de allanamiento de que trata el artículo 539 del C.P.P. y dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 ibídem.

La sentencia condenatoria fue proferida el 27 de marzo de 2020.

Inconforme con la decisión la Fiscalía y las víctimas interpusieron recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

Consideró la a quo, a partir de la aceptación de cargos y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 para emitir sentencia condenatoria por el delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Dosificó la pena fijando como límites 108 a 294 meses de prisión y, luego, seleccionó el primer cuarto punitivo, esto es, 108 a 154.5 meses de prisión e impuso el mínimo del primer cuarto -108-, pero agregó un 10% por el concurso homogéneo y sucesivo para un final de 108.8 meses de prisión . De esta última descontó el 50% en virtud del preacuerdo, por lo que, en definitiva impuso 59.4 meses de prisión

Así mismo, aplicó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

De otra parte, negó la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, en razón a la prohibición consagrada el art. 68 A del Código Penal.

públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

De otra parte, negó la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, en razón a la prohibición consagrada el art. 68 A del Código Penal.

4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La Fiscalía como recurrente2 refiere que el juzgado debió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 349 del C.P.P., esto es, negar la rebaja por allanamiento a cargos en tanto que el acusado no reintegró la mitad de los elementos hurtados ni aseguró el 50% restante.

Señala, si bien el procesado manifestó el deseo de restituir los bienes a las víctimas, incluso su defensor solicitó aplazamiento par a dicho cometido, no se

2 Folios 107 y 108 ibídem.Radicación: 110016000000201903429-01

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cumplió con el reintegro. La intención no satisface lo señalado en el art. 349 del C.P.P. y conforme a la jurisprudencia tal normatividad se extiende como presupuesto del allanamiento.

Las víctimas como recurrentes 3 solicitan de igual manera, que no se conceda la rebaja de pena por el allanamiento a cargos en razón a que no les fueron restituidos ni los objetos hurtados ni su valor antes de proferirse la sentencia de primera instancia.

La defensa como no recurrente4 indica que debe declararse desierto el recurso de

la rebaja de pena por el allanamiento a cargos en razón a que no les fueron restituidos ni los objetos hurtados ni su valor antes de proferirse la sentencia de primera instancia.

La defensa como no recurrente4 indica que debe declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por las víctimas, por cuanto no sustentan adecuadamente su apelación, es decir, no atacaron los argumentos expuestos en la decisión.

Señala que en la audiencia de verificación de alla namiento no manifestaron la aplicación del artículo 349 del C.P.P. que ahora esgrimen. En todo caso, aduce si hay un acto nulo, que sea esta la oportunidad para declararlo.

De cara a la sustentación de la Fiscalía, aclara que la aceptación de responsabilidad no fue producto de un preacuerdo sino de un allanamiento y por tanto no es aplicable la norma en comento.

Finalmente, alude a unas situaciones en las que se pudo incurrir en nulidad: i) en la audiencia de verificación de allanamiento no estuvieron presentes todas las víctimas y, ii) no se le notificó debidamente la sentencia.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala de Decisió n es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

Considerando las observaciones de la defensa como no recurrente, advierte la Sala, que si bien los argumentos esbozados por las víctimas no son extensos lo cierto es que alcanzan a plantear inconformidades respecto de la decisión de primera instancia, por tanto, se desatará el recurso de alzada propuesto por ellas junto al

que si bien los argumentos esbozados por las víctimas no son extensos lo cierto es que alcanzan a plantear inconformidades respecto de la decisión de primera instancia, por tanto, se desatará el recurso de alzada propuesto por ellas junto al interpuesto por la Fiscalía. Recuérdese que los argumentos no se miden por su extensión sino por su consistencia de cara a la providencia que se cuestiona.

Adentrándonos en el objeto de apelación , debe recordarse , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución Política, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas y a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.

3 Folios 104 a 106 cuaderno de primera instancia. 4 CD 3, record 01:56:00Radicación: 110016000000201903429-01

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En ese contexto la Ley 906, en cuanto a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 457 establece como causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales; y el artículo 458 consagra el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI. Para establecer el alcance de estas causales la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI. Para establecer el alcance de estas causales la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“…En ese sentido la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar la nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausenci a de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, (convalidación); quien alegue la nul idad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción –dado que las formas no son un fin en si mismo --, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en ultimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin trasgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no exista otro remedio proces al, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)…”5.

destinado sin trasgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no exista otro remedio proces al, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)…”5.

En este caso, al examinar cada una de las etapas procesales, la Sala advierte el incumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, que fue desconocido por la Juez de primer grado al proferir la sentencia condenatoria.

En efecto, tal como lo refirió la Fiscalía, la figura del allanamiento a cargos y los requisitos que deben concurrir para su aprobación, fue examinada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de l 27 de septiembre de 2017, con radicado 39.831 -reiterada en AP4884-2019 del 30 de octubre de 2019 y AP1704-2020 del 29 de julio de 2020-, y allí precisó que el allanamiento es una modalidad de acuerdo para cuya validez debe cumplirse lo dispuesto en el artículo 349 procesal, esto es, que en aquéllos casos en donde el sujeto activo de la conducta punible haya obtenido un incremento patrimonial f ruto del mismo, debe reintegrar, como mínimo, el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda concertar una negociación.

Agregó el Alto Tribunal que “Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y

que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solució n de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento pa trimonial logrado con la conducta punible”.

5 CSJ SP, 3 feb. 2016, Rad. 43356.Radicación: 110016000000201903429-01

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Es claro entonces que , para la procedencia de negociaciones entre las partes, incluido el allanamiento, equivalente al que se realiza en el procedimiento especial abreviado, se hace necesario el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 349 del C.P.P. y la consecuencia de su incumplimiento es la ilegalidad del acto de aceptación.

En este evento la comunicación de los cargos al indiciado se surtió de acuerdo a lo normado en el artículo 536 de la Ley 1826 de 2017 “acta de traslado de la acusación en el procedimiento especial abreviado”, y allí se advirtió de aceptar los cargos “se haría beneficiario de conformid ad a lo plasmado en el artículo 351 del Estatuto Procesal Penal a una rebaja de pena de hasta la mitad de la pena a imponer por parte del señor

cargos “se haría beneficiario de conformid ad a lo plasmado en el artículo 351 del Estatuto Procesal Penal a una rebaja de pena de hasta la mitad de la pena a imponer por parte del señor Juez Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá” Pero se ignoró el criterio jurisprudencial antes citado según el cual en aquéllos casos en donde el sujeto activo de la conducta punible haya obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, debe reintegrar, como mínimo, el 50% de su valor y asegurar el recaud o del remanente para que se pueda avalar la aceptación de cargos. No obstante, el procesado aceptó su responsabilidad al suscribir el acta de allanamiento a cargos con su firma y huella.

De igual forma, en la audiencia de verificación de allanamiento la juez de conocimiento, luego de ratificar el allanamiento a los cargos, no indicó al procesado que, constituía requisito de procedibilidad para impartir legalidad a dicho allanamiento, el reintegro d el 50% del incremento patrimonial y aseguramiento a las víctimas del remanente. Empero impartió legalidad al acto de aceptación.

Como se aprecia EDGAR ALBERTO SANDOVAL RIVERA no contó con la posibilidad de conocer que la aceptación de cargos que realizaba era improcedente en tanto no reintegrara el 50% del valor equivalente al incremento patrimonial fruto del crimen cometido y asegurara el recaudo del remanente.

Esta omisión impidió que el procesado manifestara su aceptación de cargos de manera informada, evento que no sólo se predica de la imputación fáctica y jurídica sino también de los derechos que a los que renuncia y los beneficios que

Esta omisión impidió que el procesado manifestara su aceptación de cargos de manera informada, evento que no sólo se predica de la imputación fáctica y jurídica sino también de los derechos que a los que renuncia y los beneficios que obtendría o no dependiendo del cumplimiento de determinados requisitos.

Así las cosas, es claro que existe una vulneración al debido proceso en sus componentes de estricta legalidad para el procesado y protección de los derechos constitucionales de las víctimas en la medida en que, de un lado, el consentimiento de aquél estuvo viciado al desconocer todas las repercusiones de la aceptación de cargos, concretamente que era improcedente impartir legalidad al allanamiento sino se reintegraba la suma en los montos señalados y, de otro, se omitieron los derechos a la justicia y reparación de las víctimas, los que no quedaban cubiertos con la pura y simple admisión de responsabilidad, sino que requerían la acreditación de reales y efectivos actos de resarcimiento, los que comienzan, con el restablecimiento de las cosas al estado anterior.Radicación: 110016000000201903429-01

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En este caso, de acuerdo a lo manifestado por las víctimas como recurrentes, no están conformes con la sentencia de primer grado, pues el procesado no ha devuelto lo hurtado ni dado garantía de ello y, si bien manifestó estar dispuesto a devolver lo equivalente a lo despojado, aún no ha cumplido con lo prometido. Esto deja ver que los afectados tienen interés en que las cosas vuelvan a su estado

devuelto lo hurtado ni dado garantía de ello y, si bien manifestó estar dispuesto a devolver lo equivalente a lo despojado, aún no ha cumplido con lo prometido. Esto deja ver que los afectados tienen interés en que las cosas vuelvan a su estado anterior y si eso no se consigue, se oponen a cualquier rebaja de pena por el allanamiento a cargos.

No es posible que SANDOVAL RIVERA al tiempo que se lucró con la conducta punible, accede a una importante rebaja punitiva y, además, continúe disfrutando del lucro legamente obtenido . Una actuación como la examinada desconoce la articulación razonada que debe existir entre los intereses estatales, los derechos del procesado y las expectativas de las víctimas.

Ante este panorama, se impone declarar la nulidad desde la suscripción del acta en la que consta la manifestación de aceptaci ón de responsabilidad de EDGAR ALBERTO SANDOVAL RIVERA de manera libre, voluntaria e informada, incorporada al escrito de acusación del 18 de diciembre de 2019 y la aprobación de dicho allanamiento. No hace parte de la nulidad el acto de imputación fáctica y jurídica -de lo cual tuvo conocimiento en el acta tras lado de la acusación en el procedimiento especial abreviado-, ni la imposición de la medida de aseguramiento6.

En consecuencia, se ordenará reponer la actuación para que la Juez requiera a la Fiscalía a efecto de informar al procesado que en la aceptaci ón de cargos constituye requisito de procedibilidad el reintegro de por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido con la conducta punible y haber asegurado el

Fiscalía a efecto de informar al procesado que en la aceptaci ón de cargos constituye requisito de procedibilidad el reintegro de por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido con la conducta punible y haber asegurado el recaudo del remanente. En tal sentido, deberá cuestionar al procesado para que manifieste su deseo de aceptar o no los cargos y de mantener tal aceptación no obtendrá rebaja de pena a no ser que cumpla los presupuestos del art., 349 procesal ya citado.

Debe insistirse que, e n el evento que el imputado acepte su responsabilidad , la juez de conocimiento deberá verificar el cumplimiento a lo dispuesto en el art. 349 del C.P.P., y si llegada la fecha para proferir sentencia, aún no se reintegrara el 50% del incremento patrimonial obtenido para cada una de las víctimas ni se asegura el remanente , no será procedente la rebaja po r el allanamiento a los cargos, en otras palabras, tendrá validez la aceptación de cargos pero no habrá lugar a descuento punitivo por ese motivo.

En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

6 Folios 50 y 51 cuaderno de primera instancia. Acta del 19 de diciembre de 2019 en la que se llevaron a cabo las audiencias de control posterior interceptación comunicaciones, control posterior registro y allanamiento, legalización de captura, traslado del escrito de acusación -se dejó constancia que se realizó el 18 de diciembre -, solicitud de imposición de medida de aseguramiento, cancelación de orden de captura.Radicación: 110016000000201903429-01

de captura, traslado del escrito de acusación -se dejó constancia que se realizó el 18 de diciembre -, solicitud de imposición de medida de aseguramiento, cancelación de orden de captura.Radicación: 110016000000201903429-01

Procesado: EDGAR ALBERTO SANDOVAL RIVERA Delitos: Hurto calificado y agravado Decisión: Auto declara nulidad

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RESUELVE:

PRIMERO. DECRETAR la nulidad parcial del proceso a partir de la suscripción del acta en la que consta la manifestación de aceptación de responsabilidad de EDGAR ALBERTO SANDOVAL RIVERA, incorporada al escrito de acusación del 18 de diciembre de 2019 y la aprobación de dicho allanamiento. En consecuencia, REPONGASE la actuación conforme se lo señalado en esta providencia.

SEGUNDO. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen.

TERCERO. DESIGNAR para dar a conocer est a providencia al Magistrado Ponente.

CUARTO. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado