TSDJ BOG SP - 1100160000002020 00032 01-(20-08-2020)

Segunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000002020 00032 01

Procesados : Jans Marcos Cumana Jiménez Delito : tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto : Apelación preacuerdo.

Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 0101

Bogotá D. C., jueves, veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020).

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2020 , mediante la cual el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JANS MARCOS CUMANA JIMÉNEZ, como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

Los hechos ocurrieron el 17 de octubre de 2019, aproximadamente a las 10.35 horas, en el inmueble ubicado en la calle 81 Nro. 88C-50 Sur, barrio Potreritos el Descanso en la localidad de Bosa, cuando agentes de la policía fueron alertados de una riña por lo que acudieron al lugar, donde su propietaria les permitió el acceso al predio, observando la presencia de cinco sujetos de sexo masculino y una mujer que se hallaban

la policía fueron alertados de una riña por lo que acudieron al lugar, donde su propietaria les permitió el acceso al predio, observando la presencia de cinco sujetos de sexo masculino y una mujer que se hallaban en una mesa, lográndose la incautación de 2 bolsas plásticas transparentes: una, con 115 envolturas de papel color blanco y, otra, con sustancia vegetal similar a la marihuana.Segunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Igualmente, se encontró una bolsa con 58 bolsa herméticas pequeñas con sustancia similar al bazuco, doce billetes de 2.000; una bolsa con monedas de 100 pesos que as cendía a 12.000; una bolsa con monedas de 200 que ascendía a 19.000 pesos; una máquina para armar cigarrillos; dos teléfonos celulares marca Huawei y Nokia.

La sustancia encontrada fue sometida a prueba preliminar homologada la cual arrojó positivo para m arihuana y sus derivados, con peso neto de 212.3 gramos y positivo para cocaína y sus derivados, con peso neto de 19.2 gramos, circunstancia que motivó la captura de los implicados entre

ellos: JANS MARCOS CUMANÁ JIMENEZ.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El de 18 de octubre de 2019 ante el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizaron diligencias preliminares en las que se declaró ilegal la captura de LINA FERNANDA

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El de 18 de octubre de 2019 ante el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizaron diligencias preliminares en las que se declaró ilegal la captura de LINA FERNANDA

MENDIVELSO ANTONIO, JESUS ANDRES CORREA RAMOS, CARLOS

JULIO VELÁSQUEZ PÉREZ, JANS MARCOS CUMANA JIMÉ NEZ, JOSE GREGORIO AGREDA CHANSIN y REY DE JESUS ACOSTA BARRIOS, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación.

2. El 20 de noviembre de 2019, el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento revocó la decisión del juez de control de Garantías y declaró legal la captura de los implicados y dispuso librar orden de captura en su contra.

3. El 11 de enero de 2020 el Juzgado 68 Penal Municipal de Control de Garantías declaró legal la captura de JAN S MARCO CUMANA JIMÉNEZ. Así mismo, la Fiscalía le imputó cargos como coautor a título de dolo por los delitos de porte de armas de fuego agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector conservar, previstos en los artículos 365 numeral 5 y 376 inciso 2 delSegunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

3 Código Penal , cargo s que no aceptó. Le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

3 Código Penal , cargo s que no aceptó. Le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

4. El 10 de febrero de 2020, la Fiscalía radicó escrito de acusación conservando la calificación jurídica por el punib le de porte de armas agravado en concurso con porte de estupefacientes bajo el verbo rector conservar. El proceso correspondió por reparto al Juzgado 8 Penal del

Circuito de Conocimiento.

5. El 29 de abril de 2020 en la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía solicitó precluir el delito de porte de armas de fuego, petición a la que accedió el juez de conocimiento, sin objeción de los sujetos procesales. Igualmente, al momento de presentar la acusación por el delito de tráfico, fabricación o port e de estupefacientes , la Fiscalía anunció que había llegado a un preacuerdo con el acusado cuyos términos consistían en que JANS MARCO CUMANA JIMÉNEZ, aceptaba el cargo a cambio de degradar la participación de autor a cómplice, impartiéndole la juez de ins tancia aprobación y fijando fecha para audiencia de individualización de pena y sentencia.

6. El 6 de mayo de 2020, inició la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que tuvo lugar el traslado del artículo 447 del C. P.

P. y la lectura del fallo.

SENTENCIA APELADA

El a quo aprobó el preacuerdo en los términos en que fue

pena y sentencia, en la que tuvo lugar el traslado del artículo 447 del C. P.

P. y la lectura del fallo.

SENTENCIA APELADA

El a quo aprobó el preacuerdo en los términos en que fue presentado y señaló que los elementos materiales probatorios aportados a la actuación resultan suficientes para encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad del acusado en los cargos por los que presentó acusación la Fiscalía aunado a la aceptación libre, consciente y voluntaria que hizo en oportunidad.

En la decisión se hizo un recuento de los elementos materiales probatorios que se aportaron, para tener p or probada la materialidad deSegunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

4 la conducta y la responsabilidad del encartado en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Al momento de dosificar la pena consideró los marcos punitivos para el delito de estupefacientes , al cual recono ció el descuento por complicidad, para fijar la pena en 32 meses de prisión y multa de 1 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.

Igualmente, le negó la suspensión condic ional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal, conforme lo previsto en el inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal. Respecto a la solicitud de la defensa de considerar la ausencia de antecedentes y los anteriores pronunciamientos del Tr ibunal, señal ó el juez que no es posible hacer

del artículo 68 A del Código Penal. Respecto a la solicitud de la defensa de considerar la ausencia de antecedentes y los anteriores pronunciamientos del Tr ibunal, señal ó el juez que no es posible hacer interpretaciones distintas a la prevista en la norma, por lo que no acogió las interpretaciones de la defensa para inaplicar el artículo 68A del Código Penal.

Respecto a la prisión domiciliaria, reiteró la im posibilidad de acceder por expresa prohibición y falta de arraigo. Añadió que tampoco es viable la concesión con fundamento en el Decreto 546 porque el sentenciado no cumple ninguno de los presupuestos normativos.

LA APELACIÓN

a. La defensa.

Manifestó su inconformidad con el fallo de instancia por la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su representado, señalando que JANS MARCO CUMANA JIMÉNEZ, satisface el requisito objetivo del artículo 63 del Código Penal.

Respecto al requisito subjetivo informó que CUMANA JIMÉNEZ, tiene arraigo, no opuso resistencia a su captura, ahorró tiempo y esfuerzo a la administración de justicia , aunado a que carece de antecedentes penales y no es proclive al delito.Segunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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De la expresa prohib ición legal para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, acotó que la decisión del a quo va en contravía de los pronunciamientos de la Sala Penal del Tribunal

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De la expresa prohib ición legal para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, acotó que la decisión del a quo va en contravía de los pronunciamientos de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en decisiones del año 2014 que reconocen el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Insistió que al no existir una línea jurisprudencial definida sobre el tema, se presenta inseguridad jurídica, permitiéndole al juez definir la situación a través de criterios auxiliares. Agregó que f actores como el hacinamiento deben ser tenidos en cuenta, al igual que la situación de pandemia por la que atraviesa el país.

Manifestó que su prohijado se encuentra en un centro de reclusión transitoria desde hace más de seis meses, en la Estación de Po licía de Bomberos de Kennedy, lugar que no está acondicionado para tener personas privadas de la libertad.

Igualmente, explicó su desacuerdo con la decisión del juez de negar la prisión domiciliaria con fundamento en los artículos 38 y 38 B del Código Penal y el Decreto 546 de 2020.

Insistió en la inaplicación del artículo 68 A del Código Penal conforme a los pronunciamientos del Tribunal y adujo que su representado cumple con todas las exigencias para que se le conceda el beneficio invocado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del Circuito de este Distrito Judicial. Es te ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud delSegunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

6 principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. Problemas jurídicos.

La Sala determinará si: i) en el presente caso es posible inaplicar el artículo 68 A del Código Penal para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y, ii) si se cumplen las exigencias para conceder la prisión domiciliaria del Decreto 546 de 2020.

3. De la suspensión condicional de la ejecuci ón de la pena y la prisión domiciliaria.

Señaló la defensa que resulta viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a su

3. De la suspensión condicional de la ejecuci ón de la pena y la prisión domiciliaria.

Señaló la defensa que resulta viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a su representado, inaplicando la expresa prohibición legal prevista en el artículo 68 A del Código Penal. Para la Sala, al estudio de los requisitos previstos en el artículo 63 del Código Penal, refulge evidente la imposibilidad de conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a aquellos sujetos que sean declarados judicialmente autores o partícipes de delitos como el porte de estupefacientes, por mandato expreso del numeral 2 del artículo 68A del Código Penal. Contrario a lo señalado por la defensa, la citada norma exige en forma taxativa el cumplimiento de todas las exigencias previstas, por lo que su observancia no es alternativa sino integral, de manera que si unoSegunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

7 solo de los requisitos no se reúne, ello resulta suficiente para denegar su concesión, como ocurrió en el presente evento. En estos supuestos no es posible acudir a consideraciones de orden subjetivo -como el ar raigo o el hacinamie nto carcelario-, para evaluar el otorgamiento del subrogado porque cada una de las hipótesis del artículo 63 del C.P., es independiente, de modo que el alcance y/o extensión de ellas está delimitado por lo previsto en el numeral respectivo. Tampoco es dable inaplicar el artículo 68 A del Código Penal

del artículo 63 del C.P., es independiente, de modo que el alcance y/o extensión de ellas está delimitado por lo previsto en el numeral respectivo. Tampoco es dable inaplicar el artículo 68 A del Código Penal porque las interpretaciones que realizó en su momento no se identifican con la finalidad y contenido de la norma, de ahí que no es posible soslayar los presupuestos previstos en la misma , máxime que el legislador cuenta con autonomía para la creación de normas penales y de procedimiento que le permite desarrollar un programa para enfrentar los fenómenos criminales, como ocurrió con la expresa prohibición que creó para ciertos delitos. Respecto a los pronunciamientos que trajo a colación la defensa dígase que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre la expresa prohibición para conceder la suspensión condicional o la prisión domiciliaria cuando el delito se encuentra incluido en el catálogo previsto en el artículo 68 A ibídem, de antaño ha señalado que es un requisito que no se puede omitir.

En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo.

En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en j uego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad,

momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño.

Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta accederSegunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

8 al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.

Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo -, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.

Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38

delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.

Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva -, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A1.

En otras palabras, el sentenciado no se hace merecedor al subrogado de la condena de ejecución condicional conforme a la Ley 1709 de 2014, porque los delitos que agotó están expresamente excluidos de dicho beneficio.

La misma exclusión, obra en cuanto a la prisión domiciliaria, de acuerdo al artículo 23 ibídem, que adicionó el 38B a la Ley 599 de 2000, razón suficiente para no hacer ma yores precisiones sobre el tema, dado que los argumentos de la defensa se centran en las mismas conclusiones con las que requirió la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP4123 -2014, del 2 de abril de 2014, Radicación N° 40163Segunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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3. De la prisión domiciliara conforme al Decreto 546 de 2020.

Ha dicho la defensa que en el caso de su representado es posible conceder prisión domiciliaria transitoria, en el lugar de su residencia o

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3. De la prisión domiciliara conforme al Decreto 546 de 2020.

Ha dicho la defensa que en el caso de su representado es posible conceder prisión domiciliaria transitoria, en el lugar de su residencia o en que el Juez autorice porque su repre sentado satisface las exigencias previstas en la norma.

En el artículo 2 el citado Decreto señaló que se concederán las medidas previstas en el Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en algunos de los casos previsto s, y en el literal f) contempló a los condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión, como ocurre en el sub examine.

Sin embargo, en el artículo 6 de la citada norma, adujo que quedan excluidos de las medidas detención y pri sión domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo, quienes estén incursos en delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, entre otros; de ahí que al haber sido condenado CUMANA JIMÉNEZ, por dicha conducta, no es posible acceder a la prisión domiciliaria transitoria que reclama, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada.

2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada.

2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.Segunda instancia 2020 00032 01 [1.914] Jans Marcos Cumana Jiménez Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

10 La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada