TSDJ BOG SP - 1100160000002020 00045 01-(04-09-2020)-1

Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000002020 00045 01

Procesados : Fabio Enrique Garzón Pinto Delito : Tráfico de estupefacientes y otro Asunto : Apelación allanamiento Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 0107

Bogotá D. C., viernes, cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020).

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020, mediante la cual el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a FABIO ENRIQUE GARZON PINTO, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesiv o en concurso con concierto para delinquir agravado.

HECHOS

Por informe ejecutivo del 11 de diciembre de 2018, la investigadora del CTI, dio cuenta de información suministrada por fuente humana, quien advirtió de las actividades que adelantaba la organización criminal denominada Renacer, dedicada a la venta de sustancias estupefacientes a varias organizaciones de microtráfico en la ciudad de Bogotá, las cuales se identificaron como: marihuana, blones o

organización criminal denominada Renacer, dedicada a la venta de sustancias estupefacientes a varias organizaciones de microtráfico en la ciudad de Bogotá, las cuales se identificaron como: marihuana, blones o cigarrillos de marihuana impregnados de DAB; gomas de cannabis,Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

2 extracto de cannabis; cocaína de alta pureza o escama, LSD Holandés y LSD nacional.

A través de labores de verificación, inspecciones, búsqueda selectiva en bases de datos, vigilancia y seguimiento a personas, actuación de agente encubierto e interceptaciones telefónicas, los investigadores determinaron la participación de FABIO ENRIQUE GARZÓN PINTO, quien era el encargado de elaborar sustancias estupefacientes derivada del cannabis como ROSIN, DAB y WAX, asi como la venta y entrega en el barrio Venecia y sus alrededores.

En diligencia de registro y allanamiento realizada el 2 de diciembre de 2019, al inmueble ubicado en la calle 8A Nro. 88B -31, conjunto nueva casilla Etapa 7, casa 248 de Bogotá, se dio captura a FABIO ENRIQUE GARZÓN PINTO, a quien se le incautó sustancia vegetal en diferentes empaques, positiva para marihuana en peso neto de 5.7; 21.6; 15.7; 733.5 y 10.9 gramos; un vaporizador, moldes plásticos y de silicona para gomas y bolsas para Gommy cannabis.

ACTUACIÓN PROCESAL

de 5.7; 21.6; 15.7; 733.5 y 10.9 gramos; un vaporizador, moldes plásticos y de silicona para gomas y bolsas para Gommy cannabis.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El de 3 de diciembre de 2019 ante el Juzgado 53 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se impartió legalidad al procedimiento de allanamiento al inmueble y captura de FABIO ENRIQUE GARZÓN PINTO, MARIA HELENA NIETO, ALVARO AUGUSTO CHAVEZ y LUIS ORLANDO BUITRAGO; la Fiscalía les formuló imputación a título de coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo, bajo los verbos rectores conserv ar, vender, ofrecer, elaborar, transportar estupefacientes, conforme lo previsto en los artículos 340 inciso 2, 376 inciso 2 y 31 del Código P enal, cargos que aceptó GARZÓN PINTO. Igualmente, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

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2. El 30 de enero de 2020 , la Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos. El proceso correspondió por reparto al Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

3. El 13 de febrero de 2020 se di o inicio a la audiencia de

con allanamiento a cargos. El proceso correspondió por reparto al Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

3. El 13 de febrero de 2020 se di o inicio a la audiencia de verificación del allanamiento en la que se aprobó la aceptación de cargos, se corrió el traslado del artículo 447 del C. P. P y se fijó fecha para la lectura del fallo.

4. El 5 de marzo de 2020 se dio lectura a la sentencia condenatoria.

SENTENCIA APELADA

El a quo aprobó el allanamiento al no existir desconocimiento ni quebrantamiento de garantías fundamentales, encontrando de los elementos materiales probatorios aportados al juicio, los cuales relacionó que FABIO ENRIQUE GA RZON PINTO hacia parte de una organización criminal permanente, sustentada en un acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados que vulneraron el bien jurídico de la seguridad pública.

Respecto al delito de tráfico, fabricación o porte de estu pefacientes examinó los elementos materiales probatorios allegados y destacó la participación del agente encubierto quien obtuvo en seis ocasiones sustancia estupefaciente que fue sometida a prueba preliminar homologada.

Acotó que igualmente, se cuenta c on la diligencia de allanamiento e incautación donde se logró la captura de FABIO ENRIQUE GARZÓN PINTO, quien tenía en su poder sustancia positiva para marihuana en diferentes pesos y elementos como moldes y bolsas para gomas de cannabis.Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

diferentes pesos y elementos como moldes y bolsas para gomas de cannabis.Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

4 Estimó que FABI O ENRIQUE GARZÓN PINTO mantuvo durante meses vínculos con la organización y conservó, vendió, ofreció, elaboró y comercializó sustancias estupefacientes en la ciudad de Bogotá, acotando que fungió como químico en la transformación del producto, coordinaba la adquisición como líder para que el producto fuera de buena calidad para llevarla al consumidor final, impactando seriamente en la localidad. Destacó la aceptación de cargos del acusado y la ausencia de causales eximentes de responsabilidad.

Al moment o de dosificar la pena consideró los marcos punitivos del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de 96 a 144 meses de prisión y multa de 124 a 1.500 smlmv y el concierto para delinquir agravado de 98 a 216 meses de prisión.

En aplicación a los parámetros del artículo 31 del Código Penal, estimó que el delito de porte de estupefacientes en concurso homogéneo era el de mayor entidad por lo que fijó la pena en 100 dada la gravedad de la conducta a la cual adicionó 18 meses en razón al conc urso homogéneo sucesivo y 22 meses más por el delito de concierto para delinquir, para fijar la sanción en 140 meses de prisión y multa de 3.500 smlmv.

Ante la aceptación de cargos que hizo el acusado en la audiencia

delinquir, para fijar la sanción en 140 meses de prisión y multa de 3.500 smlmv.

Ante la aceptación de cargos que hizo el acusado en la audiencia de imputación reconoció rebaja del 50% de la pena impuesta para en definitiva imponer pena de 70 meses de prisión y multa de 1.750 smlmv. Igualmente, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.

Igualmente, le negó la su spensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal, conforme lo previsto en el inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal.Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

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LA APELACIÓN

a. La defensa.

Manifestó su inconformidad con el fallo de instancia al estimar que la juez de instancia se equivocó en el proceso de dosificación punitiva, dado que su representado aceptó cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso 2 del articulo 376 del C. P., cuyo marco punitivo es de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 smlmv y no como lo indicó la falladora quien dosificó la sanción con fundamento en el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal que tiene pena mayor.

Dijo que la situación presentada vulnera el principio de congruenc ia porque la pena impuesta no corresponde a la adecuación jurídica por la que su representado aceptó cargos, estimando que al aceptar cargos en

Penal que tiene pena mayor.

Dijo que la situación presentada vulnera el principio de congruenc ia porque la pena impuesta no corresponde a la adecuación jurídica por la que su representado aceptó cargos, estimando que al aceptar cargos en la audiencia de imputación, dicho acto equivale a la acusación y la sentencia.

Destacó que su representado aceptó la conducta a título de coautor y no de autor, de ahí que la juez hizo más gravosa la situación de su representado.

También manifestó su desacuerdo con el quantum que se le impuso por el concurso homogéneo sucesivo de la conducta de estupefacientes, aludiendo que la juez dosificó en 3 meses cada uno de los encuentros que tuvo el investigador con su prohijado para imponer 18 meses más, olvidando la falladora que se trata de un delito continuado que se caracteriza por la homogeneidad del modus operandi.

Consideró que el aumento realizado por el a quo vulneró el principio del non bis ídem de FABIO ENRIQUE GARZÓN PINTO.Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver l a apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de

Tribunal tiene competencia para resolver l a apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alza da, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con re speto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. Problemas jurídicos.

La Sala determinará si en el presente caso la dosificación realizada por la juez de instancia se encuentra ajustada a la legalidad.

3. El alcance de la formulación de la imputación en aras del respeto de la garantía de la congruencia.

El principio de congruencia , como se aprecia de la simple lectura del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, es predicable en principio entre la acusación y el fallo:

Artículo 448 -. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

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acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

7 Sin embargo, la jurisprudencia tanto de la Sala como de la Corte Constitucional ha extendido el ámbito de cobertura de este principio a la formulación de la imputación, hasta el punto de exigir (con algunas restricciones) una consonancia táctica entre los hechos que se han atribuido en la imputación y aquellos que se formulan en la acusación.

O, en palabras de aquella Corporación, « El derecho de defensa del procesado se encuentra limitado de manera desproporcionada al no exigirse la aplicación del principio de congruencia entre la imputación de cargos y la formulación de acusación, es decir, limitándola a la relación existente entre la acusación y la sentencia». En todo caso, «la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico»1.

En el reciente fallo CSJ2042, 5 jun. 2019, rad. 51007, la Sala destacó tres funciones medulares de la imputación a saber: (a) «garantizar el ejercicio del derecho de defensa; (b) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares y (c) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía.

Así las cosas, es claro que ante la aceptación de cargos desde la audiencia de imputación, ésta se convierte en el marco del cual debe

allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía.

Así las cosas, es claro que ante la aceptación de cargos desde la audiencia de imputación, ésta se convierte en el marco del cual debe partir el juez de instancia, razón por la cual la Sala revisará desde la imputación los cargos por los cuales aceptó r esponsabilidad GARZÓN PINTO.

En el sub examine encuentra la Sala que en audiencia de imputación celebrada el 3 de diciembre de 2019 FABIO ENRIQUE GARZÓN PINTO, aceptó los cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concur so homogéneo sucesivo en concurso con concierto para delinquir agravado, conforme lo previsto en los

1 Corte Constitucional, sentencia C-025/10Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

8 artículos 376 inciso 2, 340 inciso 2 y 31 del Código Penal, los cuales aceptó. Expresamente la Fiscal dijo:

“a ustedes se les enrostra que como organizac ión se concertaron para cometer ilícitos para la comercialización, fabricación, expendio de sustancias estupefacientes a base de cannabis, marihuana y cocaína (…) titulo XII, delitos contra la seguridad pública, articulo 340 concierto para delinquir (le e) inciso 2 con pena de 8 a 18 años y multa de 2700 hasta 30.000, en condición de autores en concurso heterogéneo con el artí culo 376 tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (lee) (…) Esta delegada

pena de 8 a 18 años y multa de 2700 hasta 30.000, en condición de autores en concurso heterogéneo con el artí culo 376 tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (lee) (…) Esta delegada considerando el principio de favorabilidad para ustedes les va a enrostrar el inciso 2 hasta tanto obtenga el informe final por no tener el peso neto de la sustancia incautada. Comoquiera que a través del tiempo se pudo determinar que ustedes de manera continua y permanente estaban realizando esta act ividad ilícita se les enrostra el concurso homogéneo y sucesivo ello de acuerdo a las previsiones legales y normativas del artículo 31 de nuestro código Penal. Yo les enrostre la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homo géneo sucesivo en concurso heterogéneo con concierto para delinquir2.

El Fiscal radicó escrito de acusación contra FABIO ENRIQUE GARZON PINTO y en forma expresa reiteró que las conductas desplegadas por el acusado se adecuaban a la descripción de los artículos 376 inciso 2 del Código Penal, cuya sanción era de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 smlmv; conducta en concurso homogéneo sucesivo 3. Respecto al delito de concierto para delinquir agravado, insistió que se trata de la conducta prevista en el artículo 340 inciso 2 del Código Penal, con sanción de 8 a 18 años de prisión y multa de 2.700 a 3.000 smlmv4.

Al momento de individualizar la pena, razón le asiste a la defensa,

inciso 2 del Código Penal, con sanción de 8 a 18 años de prisión y multa de 2.700 a 3.000 smlmv4.

Al momento de individualizar la pena, razón le asiste a la defensa, cuando señaló que pese a la imputación, escrito de acusación y referencias en el fallo de que la conducta de estupefacientes se adecuaba a lo previsto en el inciso 2 del artículo 376 del Código Penal, dada la cantidad de sustancia que se incautó al acusado, lo cierto es que la juez incurrió en un yerro cuando tomó como base para dosificar las penas, el

2 Audiencia de imputación T: 55.35 a 1.00.50 3 Ver folio 6 carpeta virtual. 4 Ver folio 7 carpeta virtualSegunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

9 marco punitivo previsto en el inciso 3 ibídem, situación que sin duda lleva a la Sala a redosificar nuevamente las conductas por las que aceptó cargos el acusado.

3.1 Redosificación

3.1.1 El delito de tráfico, fabricación o p orte de estupefacientes previsto en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal prevé pena de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 smlmv

Conforme al artículo 61 del Código Penal, le corresponde el siguiente ámbito de movilidad de la pena:

Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión

Conforme al artículo 61 del Código Penal, le corresponde el siguiente ámbito de movilidad de la pena:

Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 64 75 86 97 108 Multa (smlmv) 2 39 76 113 150

3.1.2 El delito de concierto para delinquir agravado, previsto en el inciso 2 del artículo 340 del Código Penal es tablece sanción de 8 a 18 años y multa de 2.700 a 30.000 smlmv.

Conforme al artículo 61 del Código Penal, al concierto para delinquir agravado le corresponde el siguiente ámbito de movilidad de la pena:

Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 96 126 156 186 216 Multa (smlmv) 2.700 9.525 16.350 23.175 30.000Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

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3.1.3 De la dosificación en el concurso.

Sobre este punto importante resulta recordar lo sostenido por la Corte en la decisión del 1 de febrero de 2012, radicado 31.288 en la que se indicó lo siguiente:

Tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se

Corte en la decisión del 1 de febrero de 2012, radicado 31.288 en la que se indicó lo siguiente:

Tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena más grave”. De manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”), pues no puede desconocerse que el cálculo individual de la sanción de los comporta mientos concurrentes, no sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas, sino para satisfacer la obligación legal de fundamentar debidamente la imposición de la pena, lo cual se ofrece de suma utilidad en e ventos en los cuales, con ocasión de los recursos interpuestos o por razón de operar algún motivo de extinción de la acción penal, resulta excluido uno o varios de los delitos concurrentes, de modo tal que las penas por los demás delitos permanece debidame nte individualizada y ello, por supuesto, facilita el proceso judicial de redosificación, respetando los criterios sentados por el juez que fijó la sanción.

Así las cosas, por tratarse de apelante único y acorde con las razones de la juez de instancia, en el caso del tráfico de estupefacientes se sumarán 4 meses al mínimo y 18 meses más por los delitos concursales de estupefacientes -6 eventos-, para un total de 86 meses, toda vez que conforme a la aceptación de cargos GARZÓN PINTO, era conocedor que se le endilgaba el aludido concurso.

concursales de estupefacientes -6 eventos-, para un total de 86 meses, toda vez que conforme a la aceptación de cargos GARZÓN PINTO, era conocedor que se le endilgaba el aludido concurso.

Vistas así las cosas, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, el delito de mayor entidad una vez realizada la tasación, corresponde al concierto para delinquir agravado al cual se le fijo como pena de prisión 100 meses, la que incrementada en 22 meses, por la similitud de las penas de la que partió, queda en 122 meses de prisión.Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

11 En lo tocante a la pena de multa, si bien se movió dentro del primer cuarto, no realizó la tasación conforme los linea mientos del artículo 39 # 3 para su determinación, por lo que en virtud del # 4 de dicho artículo se sumarán los mínimos para un total de 2.702 SMLMV.

3.1.4 De la rebaja por aceptación de cargos.

Atendiendo lo señalado por el a quo al momento de recon ocer el descuento por allanamiento, a ello se atendrá la Sala por lo que el quantum a aplicar corresponde al 50% de la pena impuesta, así las cosas la sanción que debe purgar FABIO ENRIQUE GARZON PINTO será de SESENTA Y UN (61) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE MIL

TRESCIENTOS CINCUENTA Y UNO (1.351) smlmv.

4. De la coautoría.

de SESENTA Y UN (61) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE MIL

TRESCIENTOS CINCUENTA Y UNO (1.351) smlmv.

4. De la coautoría.

El último reclamo de la defensa se centra en señalar que la juez al momento de leer el fallo señaló que la participación de su representado era como autor, sin embargo, su reclamo no encu entra fundamento porque en la parte resolutiva del fallo claramente se estableció que la condena en contra de FABIO ENRIQUE GARZÓN PINTO, era a título de coautor, como se estableció desde la audiencia de imputación, razón suficiente para no atender su queja.

Finalmente, no sobra destacar que frente a la conducta de concierto para delinquir la Fiscal en la audiencia de imputación señaló expresamente que la participación del acusado era a título de autor 5, de ahí que ningún yerro exista sobre este aspecto.

5 Audiencia de imputación, T: 1.01.15Segunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

12 En razón y mérito de lo expuesto , el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR el fallo objeto de alzada.

2. CONDENAR a FABIO ENRIQ UE GARZON PINTO, a las penas de SESENTA Y UN (61) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE MIL

RESUELVE

1. MODIFICAR el fallo objeto de alzada.

2. CONDENAR a FABIO ENRIQ UE GARZON PINTO, a las penas de SESENTA Y UN (61) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UNO (1.351) smlmv, como coautor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupe facientes en concurso homogéneo sucesivo.

3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de alzada.

4. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE MagistradoSegunda instancia 2020 00045 [1.924] Fabio Enrique Garzón Pinto Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro

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FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada