TSDJ BOG SP - 1100160000002020 00678 0-(13-12-2021)

Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21] Nycholl Ghiselle Vanegas Rivera Homicidio y otros

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000002020 00678 01 [P-0119-21] Procesado : Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Delito : homicidio y otros Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 0171

Bogotá, D.C., lunes, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Procede la sala a resolver la apelación interpuesta por la defensa técnica de NYCHOLL GHISSELE VANEGAS RIVERA contra la sentencia del 2 de noviem bre de 2021 , por medio de la cual el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, previa verificación de la legalidad de preacuerdo, la condenó como responsable de l delito de HOMICIDIO

AGRAVADO, TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO y

FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,

ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

HECHOS

Ocurrieron a las 08:40 de la mañana del viernes 24 de julio de 2015, en el inmueble ubicado en la carrera 105 #79—33, del barrio Garcés Navas, de la localidad de Engativá, en Bogotá DC, cuando NYCHOLL

2015, en el inmueble ubicado en la carrera 105 #79—33, del barrio Garcés Navas, de la localidad de Engativá, en Bogotá DC, cuando NYCHOLL GHISSELE VANEGAS RIVERA y JULIETH MILENA CASTELLANOS ACEVEDO, acompañadas de un tercero de género masculino , simulando ser funcionarios de la Secretaria de Salud llegaron al inmueble presuntamente a realizar chequ eos médicos, pasados un tiempo el sujeto desenfundó un arma y amedrantó a los moradores Valentina Rodríguez quien estaba con su bebé y Guillermo Velandia Pinzón, solicitándoles2 Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21] Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

entregar el dinero que tenían guardado, como Velandía Pinzón se resistió al hurto fue impactado en el tórax, lesiones que produjeron su deceso.

Los infractores huyeran en un taxi de placas VEX-287 conducido por Brayan Andrés Duque, quien auxilió a Julieth Milena y NYCHOLL GHISSELE VANEGAS RIVERA, trasladándola hasta la Clínica Co lombia para que recibieran atención médica al resultar lesionad as por su compañero en el cruce de disparos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 16 de enero de 2020 ante el Juzgado 59 Penal Municipal de Garantías la fiscalía formuló imputación de cargos a NYCHOLL GHISSELE VANEGAS RIVERA por los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado en modalidad de tentativa y fabricación, tráfico,

Garantías la fiscalía formuló imputación de cargos a NYCHOLL GHISSELE VANEGAS RIVERA por los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado en modalidad de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas en calidad de coautora, previstos en los artículos 103, 104 inciso2, 239, 240 inciso 2, 241 numeral 4 y 10 y 365 del Código Penal, cargos que no aceptó.

2. El escrito de acusación fue presentado el 16 de marzo de 2020 y correspondió por reparto al Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

3. El 20 de octubre de 2020 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación manteniéndose los cargos imputados.

4. El 22 de octubre de 2021 se solicitó variar la diligencia para presentar preacuerdo cuyos términos consistieron en la aceptación de responsabilidad en los delitos de hurto calificado agravado en concurso con homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de fuego y como único beneficio se degradaría su participación de coautora a cómplice solo para efectos punitivos, con pena de 204 meses o 17 años de prisión. En la misma diligencia se aprobó el preacuerdo presentado.

5. El 2 de noviembre de 2021 se profirió el fallo correspondiente.3

Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21] Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

SENTENCIA IMPUGNADA

La funcionaria de primera instancia consideró demostrados los delitos

Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

SENTENCIA IMPUGNADA

La funcionaria de primera instancia consideró demostrados los delitos endilgados especialmente el homicidio agravado ante el deceso de Guillermo Velandia Pinzón, quien fue impactado con proyectil de arma de fuego en el hemitórax derecho, como da cuenta el informe pericial de necropsia.

Destacó que la acusada en compañía de otras dos personas ingresó al inmueble de la familia Velandia Pinzón y uno de sus acompañantes desenfundó un arma de fuego con la que causó el homicidio de uno de los moradores del inmueble, quedando establecido que Vanegas Rivera se concertó con sus compañeros de andanzas por lo que esta inmersa en el delito de porte de armas.

De la conducta de hurto calificado agravado tentado destacó que la acusada junto con los otros sujetos ingresó al inmueble ejerciendo violencia sobre las personas con el fin de apoderarse de un dinero q ue guardaba la familia, conducta que no se consumó ante la disputa que se presentó entre invasores y moradores de la residencia.

Destacó que además de los elementos materiales probatorios se cuenta con la aceptación libre, consciente y voluntaria por par te de la acusada quien aceptó los cargos.

Al momento de dosificar la pena señaló que la misma fue tasada por la Fiscalía quien partió de 200 meses para el delito de homicidio agravado y por el concurso con porte de armas adicionó un mes y tres más por la tentativa de hurgo, para fijar la sanción en 204 meses de prisión, la qu e se ajusta a los parámetros de legalidad consagrados normativamente.

el concurso con porte de armas adicionó un mes y tres más por la tentativa de hurgo, para fijar la sanción en 204 meses de prisión, la qu e se ajusta a los parámetros de legalidad consagrados normativamente.

Impuso como pena s accesorias la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igua l a la pena privativa de la libertad y dosificó la privación del derecho a la tenencia y porte de armas para establecerla en el quantum mínimo esto es 6 meses.4 Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21] Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

Se negaron los mecanismos sustitutivos de la pena por estar el delito de hurto calificado excl uido de beneficios aunado a que el quantum de la pena impuesta supera el factor objetivo de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En cuanto a la solicitud de la defensa de reconocer la circunstancia de marginalidad señaló que en su momento los documentos presentados para invocarla no fueron entregados a la fiscalía con el fin de que hiciera el reconocimiento o imputara la causal aunado a que acceder a lo pedido es reconocer un beneficio adicional que resulta a todas luces improcedente.

Consideró que, al no ser alegada la circunstancia de marginalidad en la imputación o la acusación, no es la oportunidad para entrar a debatir si la misma se configuró, razón por la que no accedió al pedido de la defensa. Igualmente, añadió que el traslado del articulo 447 del C. P. P, no es el espacio propicio para alegar el reconocimiento de la situación de

misma se configuró, razón por la que no accedió al pedido de la defensa. Igualmente, añadió que el traslado del articulo 447 del C. P. P, no es el espacio propicio para alegar el reconocimiento de la situación de marginalidad, como lo ha señalado la jurisprudencia.

Sostuvo que la defensa no realizó argumentación tendiente a demostrar la condición de madre cabeza de hogar de la acusada, pese a que aportó el registro civil de una menor, sin embargo, la acusada en su intervención que cuenta con el apoyo de su abuela para el cuidado de la niña.

Finalmente, señaló que como NYCHOLL GHISSELE VA NEGAS RIVERA se encuentra detenida por cuenta de otro proceso, una vez recobre su libertad será puesta a disposición de la presente causa para que purgue la pena impuesta, ordenando librar orden de captura.

LA IMPUGNACIÓN

La defensa de la sentencia da interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y argumentó que su reproche se centra en el desconocimiento por parte de la juez de instancia de reconocer la condición de marginalidad que invocó a favor de su representada,5 Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21] Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

acotando que su solicitud se hizo en tiempo, no siendo exigible que la misma hubiera sido invocada desde la imputación o la acusación, dado que la fiscalía como ente acusador puede actuar de manera independiente y discrecional.

Destacó que no es cierto que el recono cimiento de marginalidad

misma hubiera sido invocada desde la imputación o la acusación, dado que la fiscalía como ente acusador puede actuar de manera independiente y discrecional.

Destacó que no es cierto que el recono cimiento de marginalidad altere los cuartos punitivos al haberse terminado el proceso en forma anticipada, siendo dable realizar el descuento sin que ello implique un doble beneficio.

Añadió que la juzgadora no indicó falta de prueba de la circunstancia de marginalidad, sino que alegó que la misma debió solicitarse en otro estadio procesal, situación que no comparte porque el reconocimiento de la misma es un derecho de su representada. Solicitó revocar el fallo de instancia para reconocer la circunstanci a de marginalidad invocada.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación impetrada, pues el fallo objeto del ataque fue proferido por un juzgado pen al del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Ahora bien, en virtud del principio de limitación, la Sala sólo revisará la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de la inconformidad y aquellos que le resulten inescindiblemente ligados. Desde luego, con fundamento en la prohibición de la reform a en peor contemplada en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, porque ante la exclusiva impugnación de la defensa , converge la condición de apelante único.

2. Problema jurídico.6

Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21]

2004, porque ante la exclusiva impugnación de la defensa , converge la condición de apelante único.

2. Problema jurídico.6

Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21] Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

La Sala debe precisar en el presente caso es posible reconocer la circunstancia de marginalidad a la acusada NYCHOLL GHISSELE

VANEGAS RIVERA

3. Circunstancia de marginalidad

El reclamo principal del apelante se centra en señalar que el a quo desconoció que su representada tiene derecho al reconocimiento de la circunstancia de marginalidad prevista en el articulo 56 del C. P , la cualsegún esteinfluyó para la comisión del ilícito.

Sobre el particular dígase desde ahora que la j urisprudencia ha señalado que esas circunstancias modificadoras de la responsabilidad, no pueden llegar pervertir las bases estructurales del proceso penal, dado que en forma pacífica ha aceptado la oposición categórica a que en la audiencia del art. 447 se ventilen tales circunstancias, como quiera que a criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ese aspecto debió ser debatido en el juicio oral o simplemente incluido en la imputación, previa concertación con la Fiscalía en aras de provocar un allanamiento a cargos, o en el acuerdo, por lo que acceder a lo pedido por la defensa, sería abrir espacios para retractaciones parciales, lo cual no está permitido en el ordenamiento jurídico1.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al respe cto ha señalado2:

espacios para retractaciones parciales, lo cual no está permitido en el ordenamiento jurídico1.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al respe cto ha señalado2:

Del texto trascrito surge que las circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son excluyentes de responsabilidad sino diminuentes de la punibilidad, pero siempre que hayan influido directamente en la e jecución de la conducta punible.

Así las cosas, no son post delictuales, sino concomitantes, por lo que hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica y, por ende, los e xtremos punitivos del tipo penal.

1 CSJ, Sala Penal, sentencias 26716 de 2007 y 24913 de 2005 y en los autos con radicación 25389 de 2006 y 36609 de 2011, entre otros, 2 Sala de Casación penal. AP4455-2015. Radicación 45918 del 5 de agosto de 2015.7 Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21] Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

De manera q ue su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser alegada, tratándose de allanamientos, en la audiencia preliminar de imputación, a efectos de que la fiscalía las conozca y se surta el debat e contradictorio correspondiente. Por consiguiente, si no se expusieron en esa instancia procesal de acogimiento a cargos, no resulta admisible aducirlas con posterioridad, en tanto ello comportaría una retractación.

conozca y se surta el debat e contradictorio correspondiente. Por consiguiente, si no se expusieron en esa instancia procesal de acogimiento a cargos, no resulta admisible aducirlas con posterioridad, en tanto ello comportaría una retractación.

(…) Así las cosas, la circunstancia de marginalidad extrema corresponde a un fenómeno que se estructura al momento de la comisión de la conducta, por lo que resulta inescindible de ésta, como que permite su individualización y la caracteriza, pues se refiere a aquellas condiciones propias de m odo o lugar en que se ejecutó el hecho, a maner a de ejemplo, la tentativa (artículo 27 Código Penal), la complicidad (artículo 30 Ib), el exceso en la causales de exoneración de responsabilidad (artículo 32, numeral 7, inciso 2 Ib), el estado de ira o de intenso dolor (artículo 57 Ib), etc.

La censor a, entonces, se equivoca al pretender que, luego del allanamiento a cargos, en donde no se incluyó la circunstancia de marginalidad extrema del acusado, se pueda alegar ella durante la audiencia de individualización de pena y sentencia del artícul o 447 del Código de Procedimiento Penal.

Dar paso a esa tesis sería desnaturalizar la esencia del debido proceso dentro del sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004, habida cuenta que esa audiencia no está prevista para adelantar un debate probatorio en punto de aspectos propios de la conducta punible, que modifiquen la calificación jurídica ni los extremos punitivos del tipo penal. Esos asuntos, polémicos o controversiales, atentan contra la teleología de ese acto procesal.

punible, que modifiquen la calificación jurídica ni los extremos punitivos del tipo penal. Esos asuntos, polémicos o controversiales, atentan contra la teleología de ese acto procesal.

Bajo ese contexto es clar o que en el sub examine no es posible reconocer las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas que reclama la defensa, primero porque éstas hacen referencia a fenómenos concurrentes y concomitantes con la realización de la conducta punible por dicha razón tienen que ser imputadas por la fiscalía, aunado a ello, razón le asiste a la falladora cuando señaló que la defensa contó con la posibilidad de dar cuenta de tales situaciones en la acusación, actuación que tampoco desplegó.

En segu ndo lugar , porque la acusada se allanó a los cargos imputados cuando realizó el preacuerdo , dicha actuación equivale a la acusación y con base en la misma, en estricta observancia del principio de congruencia el juez debe dictar la correspondiente sentencia , caso contrario se estaría admitiendo una retractación que no es viable en los preacuerdos y allanamientos8 Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21] Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

Y, en tercer lugar, porque conforme a los parámetros de la jurisprudencia c uando la s circunstancias de marginalidad, igno rancia o pobreza extremas no han sido imputadas en la audiencia de formulación de imputación, tampoco es posible suscitar debates sobre su existencia en la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el

pobreza extremas no han sido imputadas en la audiencia de formulación de imputación, tampoco es posible suscitar debates sobre su existencia en la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el artículo 447 del Código de Proced imiento Penal, porque de aceptars e su existencia se contrariaría el principio de congruencia.

Así las cosas, la Sala encuentra que el motivo de impugnación referido al reconocimiento de la disminución punitiva por la concurrencia de la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema no está llamado a prosperar.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada.

2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de

2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma pers onal de conformidad con las pre visiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado9 Segunda instancia 2020 00678 01 [P-0119-21] Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

ALEXANDRA OSSA SANCHEZ

Magistrada

Nycholl Ghissele Vanegas Rivera Homicidio y otros

ALEXANDRA OSSA SANCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado