TSDJ BOG SP - 1100160000002020 01396 01-(13-01-2021)

Segunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000002020 01396 01 [1.954] Procesado : Luis Alberto Valderrama Calderón Delito : homicidio agravado y otro Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 001

Bogotá, D.C., Miércoles, trece (13) de Enero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por el fiscal, apoderado de víctimas y defensa contra la decisión del 9 de noviemb re de 2020 , por medio de la cual el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bogotá improbó el preacuerdo suscrito con

LUIS ALBERTO VALDERRAMA CALDERON.

HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes se dieron el día 19 de julio de 2019, siendo aproximadamente las veintidós (22:00) horas, cuando se encontraban realizando patrullaje los agentes de la Policía Nacional, CARLOS NARANJO AGUDELO y YEISON CAMILO MURILLO LÓPEZ, por el sector el Barrio la Manuelita de la localidad de Suba, cuando escuchan unas detonaciones por arma de fuego y al pasar por la calle 129 D Nº 88A, observan a dos sujetos correr hacia una camioneta de

el sector el Barrio la Manuelita de la localidad de Suba, cuando escuchan unas detonaciones por arma de fuego y al pasar por la calle 129 D Nº 88A, observan a dos sujetos correr hacia una camioneta de placas WNZ821, parqueada a un lado de la vía y dentro de la cual se encontraba, en la parte delantera de l a silla del conductor el señor GIOVANNY ZAPATA CAMPOS, al momento de percatarse de la presencia de la Policía Nacional, el señor FRANKI ALEXANDER GONZALEZSegunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

2 BOLAÑOS procede a arrojar debajo del vehículo el revólver calibre 38 largo Smith & Wesson, alcanzando a ingresar a dicho vehículo el señor LUIS ALBERTO VALDERRAMA CALDERÓN, quien portaba un arma de fuego en sus manos.

Una vez se realiza el registro al vehículo, es hallada en el asiento trasero en la parte de abajo una pistola calibre 7.65 con supresor d e sonido en su boquilla; es en ese momento que la comunidad informa que del callejón de donde salieron esos sujetos, le habían disparado a una persona, por lo que se dirigen al lugar indicado por la comunidad y encuentran un cuerpo de género masculino sin signos vitales, quien respondía en vida al nombre de DUMAR CASTAÑEDA MORERA.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 21 de julio de 2019 ante el Juzgado 53 Penal Municipal de Control de Garantías se legalizó la captura entre otros de LUIS ALBERTO

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 21 de julio de 2019 ante el Juzgado 53 Penal Municipal de Control de Garantías se legalizó la captura entre otros de LUIS ALBERTO VALDERRAMA, se formuló imputación de cargos por homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego.

2. El 25 de septiembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación el cual correspondió por reparto al Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, autoridad que fijó el 23 de abril de 2020 para la audiencia de formulación de acusación en la que se acusó entre otros a LUIS ALBERTO VALDERRAMA CALDERON por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con trá fico, fabricación y porte de armas de fuego, accesorios y municiones a título de dolo en calidad de coautor y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, previstos en los artículos 103; 104 numeral 6 y 7; 366 y 365 numerales 1 y 5 y 31 del Código Penal.

3. El 4 de agosto de 2020 la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo con LUIS ALBERTO VALDERAMA CALDERON, por lo que la audiencia deSegunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

3 verificación se realizó el 3 de octubre y 9 de noviembre de 2020, fecha última en la que se improbó el preacuerdo.

Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

3 verificación se realizó el 3 de octubre y 9 de noviembre de 2020, fecha última en la que se improbó el preacuerdo.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El juez señaló que al momento de presentar el preacuerdo el Fiscal inició realizando una adecuación a la acusación con fundamento en el principio de legalidad y tipicidad para señalar que tendría como cómplice de homicidio agravado a LUIS ALBERTO VALDERRAMA CALDERÓN, manteniendo la acusación de coautor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado; sin embargo, por este ajuste de legalidad se tendrán como agravantes las numerales 1 y 5 del inciso 3º del artículo 366 del Código Penal, es decir, utilizando medios motorizados y el hecho de obrar en coparticipación criminal para e se tráfico de armas. Igualmente mantuvo la coautoría de la conducta prevista en el artículo 365 del Código Penal , esto es tráfico, fabricación y porte de armas de fuego, accesorios y municiones.

Posteriormente, reseñó los términos del preacuerdo los cuale s consistieron en que el procesado, debidamente asesorado por su defensor, se comprometía a aceptar su responsabilidad como coautor de los punibles de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas arm adas o explosivos y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,

los punibles de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas arm adas o explosivos y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravados, a título de dolo, y como cómplice de homicidio agravado, los cuales fueron materia acusación, con los respectivos ajustes de legalidad . Como “único beneficio” por la aceptación de culpabilidad, adujo se convino la imposición de la sanción prevista para el cómplice, de acuerdo con lo reglado en el artículo 30 del Código Penal; ámbito dentro del cual, fijó el monto de la pena de acuerdo c on las reglas del concurso de conductas punibles en 140 meses de prisión.

Luego de revisar los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía en punto de los términos de la negociación, concluyó laSegunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

4 juez que el preacuerdo debe ser improbado, en razón de que vulnera el principio de legalidad, puesto que representa una evidente estrategia para conceder beneficios desproporcionados, esencialmente cuando lo que se pretende es un cambio en la calificación jurídica sin base fáctica, representado por el reconocimiento de la complicidad para el delito de homicidio agravado, en concreto el inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, sustentado en la colaboración que dice Valderrama Calderón prestó, lo que constituye un generoso y desmedido descuento pun itivo,

homicidio agravado, en concreto el inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, sustentado en la colaboración que dice Valderrama Calderón prestó, lo que constituye un generoso y desmedido descuento pun itivo, si además se le adiciona la reducción por la complicidad, sobre el que motivó el señor Fiscal, “ el mecanismo de la complicidad para fines punitivos” respecto de los demás delitos.

Añadió que no resulta válido aceptar y dar total credibilidad a la exculpación del procesado en cuanto que fue Franky Alexander González Bolaños quien le pasó el arma; hecho que no puede tomarse a la ligera, pues sin duda resulta de transcendental importancia en el debate probatorio y por supuesto en un pretendido ajuste de legalidad, a la postre sustentado únicamente en lo confesado por Valderrama, cuando lo que la jurisprudencia ha puntualizado – sentencia SU-479 de 2019-, es que “los fiscales delegados son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para la c elebración de preacuerdos por lo que su discrecionalidad para negociar es reglada, pues el empleo de este mecanismo judicial se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y la Ley 906 de 2004.

Estimó que aceptar la pena preacordada por el Fiscal y el acusado corresponde a una disminución punitiva desbordada dado el momento en que se aceptó cargos y la captura en situación de flagrancia.

Concluyó que la improbación del pre acuerdo se sustenta en últimas en el reconocimiento del inciso 2º del artículo 30 del Código

en que se aceptó cargos y la captura en situación de flagrancia.

Concluyó que la improbación del pre acuerdo se sustenta en últimas en el reconocimiento del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, para el delito que comporta mayor gravedad punitiva , esto es el homicidio agravado , sin base probatoria fáctica, lo que conlleva necesariamente a la modificación irregular de e sa conducta materia de acusación, carente de sustento suasorio y de contera la concesiónSegunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

5 desbordada de una compensación punitiva junto con el irrisorio e ínfimo aumento por razón de concurso de conductas.

LA APELACIÓN

El fiscal1 presentó recurso de apelación contra la decisión del juez de primera instancia al improbar el preacuerdo al señalar que la negociación no corresponde a una estrategia para conceder beneficios, desconociéndose la variación en la acusación que realizó previament e por un ajuste de legalidad, del cual estuvieron de acuerdo no solo los apoderados de víctimas sino el Ministerio Público.

Destacó que no concedió un doble beneficio y acotó que fue suficiente el ajuste de legalidad que hizo que nadie se opuso cuando presentó sus argumentos. Explicó que la juez descalificó el trabajo de la Fiscalía cuando hizo el ajuste a la acusación y fundamenta su decisión en una adecuación previa que hizo el fiscal en su momento omitiendo el avance de la investigación y los elementos materiales recaudados.

Fiscalía cuando hizo el ajuste a la acusación y fundamenta su decisión en una adecuación previa que hizo el fiscal en su momento omitiendo el avance de la investigación y los elementos materiales recaudados.

Se refirió a la sentencia contra Aida Merlano para exponer argumentos sobre la coautoría impropia y defender la variación en la acusación previo a la presentación de los términos del preacuerdo, acotando que cuenta con argumento s suficientes para adecuar la participación del acusado.

Respecto al quantum que fijó al momento de dosificar las conductas concursales, que fueron calificados por la juzgadora como d e irrosorios acotó que nadie se opuso a los aumentos que hizo en su momento menos aun señalaron que era un desprestigio a la justicia, respetando los parámetros señalados para la tasación de la pena.

1 Intervención del fiscal, audiencia T:1.06.50Segunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

6 La defensa2

Aludió que la juez no realizó un juicio de proporcionalidad ni valoró el principio de buena fe constitucion al, por lo que su prohijado renunció a su derecho a guardar silencio para colaborar con la justicia, rindiendo declaración ante el Fiscal, recibiendo un único beneficio que no fue otro que aceptar su responsabilidad en el delito de porte de armas de uso pr ivativo de las fuerzas armadas, porte de armas de defensa personal y homicidio agravado, este último en complicidad, recibiendo una sanción de 140 meses que resulta suficiente.

armas de uso pr ivativo de las fuerzas armadas, porte de armas de defensa personal y homicidio agravado, este último en complicidad, recibiendo una sanción de 140 meses que resulta suficiente.

Señaló que no existen elementos que den cuenta que su prohijado accionó el a rma para endilgar la coautoría del homicidio y añadió que los términos de la negociación comprendió los principios señalados por la jurisprudencia y la Ley.

Explicó que su prohijado quedó “pasmado” cuando acaecieron los hechos y que fue Franki quien le e ntregó el arma, circunstancia por la que la recibió, no demostrándose el accionar de la misma. Insistió que la Fiscalía si puede hacer ajustes a la adecuación típica de la conducta.

Apoderado de víctimas3

Sostuvo que en el caso bajo estudio debe dest acar que LUIS ALBERTO VALDERRAMA CALDERÓN, aceptó de manera libre, consciente y voluntaria la responsabilidad en los hechos objeto de investigación.

De la aprobación del preacuerdo aludió que existen posiciones encontradas por no existir un criterio estab lecido; sin embargo, consideró que los términos de la negociación presentada se ajustó a la legalidad ante el cambio de adecuación jurídica que hizo el fiscal en su momento, no requiriéndose elementos probatorios para sustentar tal situación porque se mantuvo la base factual. Solicitó revocar la decisión del a quo y aprobar el preacuerdo.

2 Intervención de la defensa, audiencia T: 01.42.48

situación porque se mantuvo la base factual. Solicitó revocar la decisión del a quo y aprobar el preacuerdo.

2 Intervención de la defensa, audiencia T: 01.42.48 3 Intervención del apoderado de víctimas, audiencia T.01.30.27Segunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

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TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

El Ministerio Público.

Afirmó que la pena de 140 meses resulta apropiada y justa para el acusado y acotó que la juez fundamentó su decis ión en el dictamen de balística que da cuenta de la existencia de tres vainillas disparadas por el arma que tenía el señor Valderrama, pese a que el fiscal explicó que la misma le fue entregada por su compañero, preguntándose si la Fiscalía estaría en cap acidad de demostrar la participación de Valderrama Calderón, concluyendo que le da plena credibilidad al dicho del acusado, solicitando se acepte el preacuerdo y se revoque la decisión del juez de instancia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el a rtículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito Especializado de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional , en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos

circuito Especializado de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional , en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. problema jurídico

La sala deberá det erminar si en el presente caso la decisión del juez de instancia de no aprobar el preacuerdo se ajusta a la normatividad vigente sobre el tema.Segunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

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3. Los limites en los preacuerdos

Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una c onducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma

Un primer aspecto a señalar es que la Sala Penal consolidó su línea sobre la imposibilidad de q ue el juicio de imputación y/o el juicio de acusación atribuido a los fiscales puedan ser objeto de control material por parte de los jueces, lo que eventualmente abarcaría la verificación de los estándares previstos en los artículos 287 y 336, así como la calificación jurídica por la que optó el ente acusador 4, ello sin perjuicio de las labores de dirección que deben realizar los jueces.

verificación de los estándares previstos en los artículos 287 y 336, así como la calificación jurídica por la que optó el ente acusador 4, ello sin perjuicio de las labores de dirección que deben realizar los jueces.

Sin embargo, en sentencia SP 12073 -2020, del 24 de junio de 2020, radicado 52.227, la Sala Penal de la Corte S uprema concluyó el rol del juez frente a los acuerdos, acotando que: (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite ordinario, donde está proscrito el control material; (ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámi te –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica; (iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído; (iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verifi car los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 11 dic. 2018, Rad. 52311 y 5 jun 2019,

para esta forma de solución del conflicto derivado del delito.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 11 dic. 2018, Rad. 52311 y 5 jun 2019, Rad. 51007Segunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

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En la misma decisión, explicó que en virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer un a circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se a caban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actu ó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.

En el sub judice, razón le asiste a la juez de instancia cuando señaló que en el presente caso el fiscal en su momento formuló acusación contra LUIS ALBERTO VALDERRAMA CALDERON y expresamente lo acusó por el delito de homicidio agravado en concurso

señaló que en el presente caso el fiscal en su momento formuló acusación contra LUIS ALBERTO VALDERRAMA CALDERON y expresamente lo acusó por el delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con tráfico, fabricación y porte de armas de fuego, accesorios y municiones a título de dolo en calidad de coautor y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, previstos en lo s artículos 103; 104 numeral 6 y 7; 365 numerales 1 y 5; 366 y 31 del Código Penal, momento en el cual no refirió ningún cambio en la participación del acusado.

Sin embargo, se observa que al momento de presentar los términos del preacuerdo, el fiscal d ecide variar la acusación para modificar la participación de VALDERRAMA CALDERON en el delito de homicidio agravado, la cual enmarca en la complicidad, con fundamento en versión que rindiera el propio acusado y que conforme lo señala su propio defensor par te del supuesto que no accionó el arma sino que le fueSegunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

10 entregada por uno de sus compañeros de causa, argumentos insuficientes para modificar la acusación y de paso la situación fáctica.

Para la Sala, sin duda los elementos materiales probatorios en que invoca su pretensión el fiscal, hasta el momento no son suficientes para determinar si efectivamente el acusado LUIS ALBERTO VALDERRAMA CALDERON, actuó en calidad de cómplice respecto de la conducta de

invoca su pretensión el fiscal, hasta el momento no son suficientes para determinar si efectivamente el acusado LUIS ALBERTO VALDERRAMA CALDERON, actuó en calidad de cómplice respecto de la conducta de homicidio, omitiendo como lo alude la juez de instancia tener en cuenta los restantes elementos materiales probatorios – dictamen de balística, entrevistas-, que da n cuenta que el acusado huía del lugar de los hechos siendo sorprendido con arma de fuego que fue accionada en el lugar y con la que se ultimó a Dumar Castañeda, aspectos que lejos de confirmar la tesis de la complicidad fundamentan la acusación que en su momento se hizo , dada la comunicabilidad de circunstancias, de las que no se ocupó el fiscal y que dan cuenta de una coautoría.

Y es que al cam bio en la participación del acusado en el delito de homicidio agravado que genera una rebaja sustancial del marco punitivo se suma el reconocimiento como único beneficio por la negociación para efectos de punibilidad la tasación de las demás conductas bajo los parámetros de la complicidad, circunstancia que sin duda motiva que la pena a imponer desconozca las rebajas que realmente le corresponden al acusado, dado que fue capturado en flagrancia y que en efecto, generan un doble descuento, que desconoce los límites de los preacuerdo señalados por la jurisprudencia

Igualmente, comparte la Sala lo analizado por el a quo en cuanto a lo exiguo de los aumentos por la conducta concursal, pues si bien es cierto en la dosificación de las conductas concursales se co ncede discrecionalidad al funcionario, lo cierto es que una vez se establece la

lo exiguo de los aumentos por la conducta concursal, pues si bien es cierto en la dosificación de las conductas concursales se co ncede discrecionalidad al funcionario, lo cierto es que una vez se establece la sanción más grave que será la base para aumentarla hasta en otro tanto, se deberán considerar como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros 5, aspectos que

5 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-3382019 (47675), Feb. 13/19.Segunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

11 se echan de menos en la tasación del fiscal y que impiden aprobar el preacuerdo, en los términos anotados por la juez de instancia.

Como los presupuestos enunciados por el legislador y la jurisprudencia no se cumplieron, lo procedente es confirmar el auto de instancia que improbó el preacuerdo suscrito por las partes.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión de fecha, naturaleza y origen antes indicados en los aspectos objeto de impugnación.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE MagistradoSegunda instancia 2020 01396 01 [1.954] Luis Alberto Valderrama Calderón Homicidio agravado y otros

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FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado