TSDJ BOG SP - 110016000000202000085 01-(12-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros Procedencia: Juzgado 6º Penal del Circuito Motivo: Decisión: Auto que negó exclusión Confirmar Aprobado mediante acta Nº 046 de 2021 Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita contra el auto del 8 de febrero de 2021, mediante el cual el Juez 6º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en desarrollo de la audiencia de juicio oral, negó la exclusión probatoria por aquel solicitada. 2. SITUACIÓN FÁCTICA De acuerdo con la acusación, el 6 de enero de 2019, sobre las 1:00 a.m., en la calle 61 sur con carrera 64, barrio Madelena de esta ciudad, Luis Alberto Vargas Infante y Edwin Granados Ortiz, habitantes de la calle, se encontraban en su cambuche cuando fueron abordados por Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita (alias orejas) y Juan diego Sepúlveda Seleita (alias pecas), quienes los hicieron acostar boca abajo, los intimidaron con armas de fuego y les exigieron la entrega de “la plata”, por lo que Edwin les informó que el dinero estaba en un canguro negro que tenía sobre su colchoneta.Radicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros 2

Luego de tomar el dinero, Juan Diego Sepúlveda Seleita le pidió a Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita que le entregara el arma y procedió a disparar en contra de Luis Alberto, quien murió instantes después y de Edwin, quien se mantuvo con vida gracias a una oportuna intervención médica. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 20 de febrero de 2019, ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación legalizó el procedimiento de captura de Juan Diego Sepúlveda Seleita y Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita, a quienes inmediatamente después les formuló imputación por los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado tentado y tráfico, fabricación porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previstos en los artículos 103, 104 numeral 7 y 365 del C.P., en calidad de coautores, cargos no aceptados por los imputados1. Ese mismo día, a petición de la Fiscalía, la juez de control de garantías decretó en contra de los imputados medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario2. 3.2 El 12 de abril de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación3. La actuación correspondió al Juzgado 6º Penal del Circuito de esta ciudad, autoridad que adelantó audiencia de formulación de acusación los días 13 de mayo, 5 de junio y 16 de agosto de 20194. 3.3 El 6 de noviembre de 2019, la Fiscalía sustentó un preacuerdo

celebrado con Juan Diego Sepúlveda Seleita. Aprobado el acuerdo, el 6 17 de enero de 2020 el juzgador profirió sentencia condenatoria en contra del referido procesado. La actuación en contra de Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita continuó con la audiencia preparatoria, la 1 Ver folio 15 del cuaderno Nº 1. 2 Idem. 3 Ver folios 16 a 23 idem. 4 Ver folios 30, 32 y 44 idem.Radicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros

3 cual se celebró el 4 de mayo de 2020. 3.4 El juicio oral inició el 18 de junio de 2020 y continuó en sesiones del 7 de septiembre del mismo año y 8 de febrero de 2021, fecha en la que la defensa se opuso a la incorporación de la diligencia de reconocimiento del procesado en álbum fotográfico, solicitando su exclusión, con fundamento en que, para el momento en que se realizó esa labor investigativa, ya estaban individualizados los indiciados y no hay constancia de que estos no hayan estado disponibles o se hayan negado a participar en un reconocimiento en fila de personas, de manera que no se cumplieron los presupuestos del artículo 252 de la Ley 906 de 2004. La petición fue denegada por el juzgador, quien ordenó la aducción del elemento. Contra dicho pronunciamiento, el defensor interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Como motivación de su negativa de acceder a la exclusión, el a quo esgrimió cuanto sigue: La solicitud de exclusión o rechazo de pruebas debe presentarse en audiencia preparatoria y no en el juicio oral. De cualquier manera, el reconocimiento fotográfico de Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita no se realizó cuando este estaba plenamente identificado, pues en principio solo se contaba con un alias, y, por demás, se cumplieron todos los presupuestos legales para tal labor investigativa, con el acompañamiento del Ministerio Público, por lo que no se presenta la ilegalidad o ilicitud del medio probatorio. 5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor la apeló y solicitó su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos:Radicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros

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En primer lugar, si la defensa no pidió la exclusión del reconocimiento fotográfico en la audiencia preparatoria, ello se debió a que, para ese entonces, no se conocía la forma en que aquel elemento suasorio fue obtenido y, por consiguiente, no se sabía que, previo a la realización de aquella labor investigativa, el sabueso del CTI Orozco Noche ya conocía los nombres de los indiciados. Por otro lado, insistió en que el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 es claro cuando señala que, para realizar un reconocimiento fotográfico, se requiere i) que no exista un indiciado o ii) que, de existir, no esté disponible para adelantar un reconocimiento en fila de personas o se negare a participar en él. En el caso concreto, los investigadores ya tenían los nombres de los indiciados y no hay constancia de que no hayan estado disponibles o se hayan negado a participar en tal diligencia. Por consiguiente, haber adelantado un reconocimiento en álbum de fotografías en esas condiciones implicó un desconocimiento de las formalidades requeridas, lo que produce su ilegalidad. Además, al no haberse permitido la presencia del encartado y su abogado, se vulneró su derecho a la defensa -prerrogativa que le asistía desde que adquirió la condición de indiciadolo que causa la ilicitud del elemento de convicción. 5.2. Los no recurrentes 5.2.1. En calidad de no apelante, el fiscal solicitó la confirmación del auto impugnado, para lo cual recalcó que los investigadores contaron inicialmente con dos alias o sobrenombres y después obtuvieron un nombre, lo que a su vez les permitió hacerse a un cupo numérico de identificación, luego de lo cual, con orden del fiscal, solicitaron en la registraduría la foto cédula correspondiente a dicho número de identidad, datos que, en todo caso, no eran suficientes para individualizar a una persona y vincularla con los hechos investigados. Advirtió

numérico de identificación, luego de lo cual, con orden del fiscal, solicitaron en la registraduría la foto cédula correspondiente a dicho número de identidad, datos que, en todo caso, no eran suficientes para individualizar a una persona y vincularla con los hechos investigados. Advirtió también que, con la foto cédula, los sabuesos obtuvieron una dirección en la que no lograron ubicar a los indiciados y que, enRadicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros

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consecuencia, se adelantó reconocimiento en álbum fotográfico para corroborar a quiénes correspondían los alias con los que contaban, procedimiento en el que participó el Ministerio Público y se respetaron los lineamientos legales y constitucionales. 5.2.2. A la petición de confirmación se sumó el procurador judicial, aduciendo que el momento procesal para solicitar la exclusión por ilegalidad es la audiencia preparatoria y no la audiencia de juicio oral. Por otra parte, adujo que, según el artículo 360 de la Ley 906 de 2004, la prueba es ilegal cuando no se ha practicado conforme a los requisitos formales previstos en el Código de Procedimiento Penal, lo que no ocurrió en el caso concreto porque se realizó un reconocimiento en álbum fotográfico al no haberse podido dar con el paradero de los indiciados. Agregó que, en todo caso, el reconocimiento fotográfico no es una prueba en sí misma, sino que hace parte del testimonio que rinde quien reconoció o quien coordinó la diligencia. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Establecida la competencia, el problema jurídico se concreta en determinar si debe o no excluirse el reconocimiento fotográfico adelantado dentro de la presente actuación el 14 de febrero de 2019.

6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 De los reconocimientos fotográficos y su alcance probatorio.Radicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros

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Con miras a resolver el asunto planteado, resulta útil indicar en primer lugar que, sobre el reconocimiento por medio de fotografías, el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 dispone: “Cuando no exista un indiciado relacionado con el delito, o existiendo no estuviere disponible para la realización de reconocimiento en fila de personas, o se negare a participar en él, la policía judicial, para proceder a la respectiva identificación, podrá utilizar cualquier medio técnico disponible que permita mostrar imágenes reales, en fotografías, imágenes digitales o vídeos. Para realizar esta actuación se requiere la autorización previa del fiscal que dirige la investigación. Este procedimiento se realizará exhibiendo al testigo un número no inferior a siete (7) imágenes de diferentes personas, incluida la del indiciado, si la hubiere. En este último evento, las imágenes deberán corresponder a personas que posean rasgos similares a los del indiciado. En ningún momento podrá sugerirse o señalarse la imagen que deba ser seleccionada por el testigo, ni estar presente simultáneamente varios testigos durante el procedimiento de identificación. Cuando se pretenda precisar la percepción del reconocedor con respecto a los rasgos físicos de un eventual indiciado, se le exhibirá el banco de imágenes, fotografías o vídeos de que disponga la policía judicial, para que realice la identificación respectiva. Cualquiera que fuere el resultado del reconocimiento se dejará constancia resumida en acta a la que se anexarán las imágenes utilizadas, lo cual quedará sometido a cadena de custodia. (…)”. (Negrillas de la Sala). Sobre dicho método de identificación, la Corte Suprema de Justicia ha señalado de manera reiterativa que: “(…)

el reconocimiento fotográfico y el de fila de personas no son pruebas en sí mismas que adquieran tal calidad por razón de la introducción al juicio del documento respectivo, sino que son actos de investigación. Sin embargo, hacen parte del testimonio cuando el declarante que acude al debate oral alude a esa actividad y a sus resultados. De allí que lo que se valora es el testimonio en su integridad, lo que incluye, además, cuando hay lugar a ello, el señalamiento directo que ese deponente hagaRadicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros

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en juicio. Por consiguiente, su poder demostrativo no está atado al acta que recoge la realización del acto de investigación sino al testimonio, dependiendo de si el testigo da cuenta sobre tal sindicación, y corresponderá entonces al juzgador, con apoyo en criterios de la sana crítica, fijar la fuerza suasorio del mismo (cfr. CSJ SP4107-2016, rad. 46847).”.5 6.3.2 De la exclusión probatoria por ilegalidad e ilicitud y la oportunidad para solicitarla. De otro lado, en relación con la exclusión probatoria, debe recordarse que el artículo 360 de la norma penal adjetiva impone al juez el deber de excluir “la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”, norma que tiene como fundamento el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que indica que “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”, el cual, a su vez, encuentra raigambre constitucional en el artículo 29 superior que advierte que Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Así, dentro del proceso penal, la sanción de la exclusión está reservada para las pruebas que resulten ilícitas o ilegales, en el entendido que las primera son obtenidas con violación de derechos fundamentales -verbi gratia, el de la dignidad humana por la utilización de tortura-, en tanto que las segundas son consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso. Ahora, en cuanto al momento procesal para que el juez decida sobre la exclusión de una prueba, es claro que el escenario natural para dicho debate es la audiencia preparatoria, destinada a la depuración probatoria de cara

reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso. Ahora, en cuanto al momento procesal para que el juez decida sobre la exclusión de una prueba, es claro que el escenario natural para dicho debate es la audiencia preparatoria, destinada a la depuración probatoria de cara al juicio. Así lo ha reconocido la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria al señalar que: 5 CSJ SP, 1º jul. 2020, rad. 54.083.Radicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros

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“En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal (…)” Sin embargo, como también lo ha reconocido esa alta corporación, el debate sobre la exclusión no está forzosamente restringido a la audiencia preparatoria, pues de manera excepcional puede darse también en el juicio oral, lo que finalmente dependerá del “momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico”6. Lo que tiene sentido si se considera que es durante el debate probatorio cuando se ventila todo lo relacionado con el procedimiento de recaudo de un elemento de convicción, de manera que es posible que, a partir de lo informado por un testigo o perito, la parte contra la que se aduce la prueba obtenga información que le sirva de base fáctica para alegar que el medio suasorio se obtuvo con violación de derechos fundamentales o de las reglas dispuestas para su recolección. 6.4 El caso concreto 6.4.1 Según se indicó en precedencia, el recurrente sostiene que la actuación referida al reconocimiento fotográfico adelantado el 14 de febrero de 2019 debe ser excluida porque no se cumplieron los requisitos señalados en el artículo 252 para su recaudo, específicamente, porque, según sostiene, su prohijado ya estaba individualizado y no se acreditó que no estuviera disponible para realizar reconocimiento el fila de personas o se hubiera negado a participar en tal diligencia y, en consecuencia, no se le permitió estar presente en el reconocimiento fotográfico con la asesoría de un abogado. 6.4.2 Al respecto, lo primero es señalar que, como se vio arriba, es posible que en el juicio oral una de las partes solicite la exclusión de un 6 CSJ AP, 13

le permitió estar presente en el reconocimiento fotográfico con la asesoría de un abogado. 6.4.2 Al respecto, lo primero es señalar que, como se vio arriba, es posible que en el juicio oral una de las partes solicite la exclusión de un 6 CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 36.562.Radicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros

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elemento suasorio, si fue allí en donde tuvo conocimiento de una posible irregularidad que pueda significar su ilegalidad o ilicitud, como ocurrió en el caso concreto en el que, de acuerdo con el defensor, fue a partir del testimonio del PT Luis Orozco Noche que conoció los antecedentes de la diligencia de reconocimiento fotográfico cuya exclusión solicitó, datos a partir de los cuales llegó a la conclusión de que tal labor fue realizada de manera ilícita e ilegal, lo que en efecto lo habilitaba para reclamar de la judicatura la exclusión en ese momento procesal. Aclarado ello, sobre el reconocimiento en fotografías se tiene que, al testificar en juicio, el PT Luis Orozco Noche manifestó que dentro de la investigación tuvo contacto con un testigo de los hechos, quien identificó a los agresores como “pecas” y “orejas”, los cuales eran hermanos conocidos en el sector, cuya identidad obtuvo luego con la colaboración de un policial asignado a ese cuadrante, información con la cual se solicitó a la autoridad correspondiente la foto cédula de los imputados. En respuesta al defensor, adujo también que los procesados no fueron citados a la diligencia ni se negaron a someterse a un reconocimiento en fila de personas. Luego, aclaró que “en ninguna de las entrevistas indicaron dirección exacta de los presuntos agresores, pero yo sí soy claro con usted y el proceso de la lealtad, en la foto cédula aparece una dirección y esta dirección fue verificada por el suscrito y estos jóvenes no vivían en esta dirección, a lo que se le llama arraigo. Entonces, por esta razón en ningún momento o antes de la diligencia de reconocimiento fotográfico fueron ubicados”7. Lo anterior hace manifiesto que para el momento en que se realizó el reconocimiento fotográfico del procesado, este ya se encontraba individualizado como posible responsable, con lo que podría considerarse que era indiciado. Así mismo, como lo resaltaron el a quo y los no recurrentes, queda

fueron ubicados”7. Lo anterior hace manifiesto que para el momento en que se realizó el reconocimiento fotográfico del procesado, este ya se encontraba individualizado como posible responsable, con lo que podría considerarse que era indiciado. Así mismo, como lo resaltaron el a quo y los no recurrentes, queda claro que aquel no pudo ser ubicado por el 7 Récord 1:20:32 de la sesión del juicio oral del 8 de febrero de 2021.Radicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros

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investigador del caso, quien incluso verificó en la dirección de residencia registrada en la foto cédula, sin que le fuera posible establecer contacto. Así, es más que evidente que estaban dados los presupuestos para la práctica de un reconocimiento fotográfico, en la medida en que el indiciado no estaba disponible para la realización de un reconocimiento en fila de personas (artículo 252 de la Ley 906 de 2004). Si a ello se suma que dicha labor investigativa se celebró según los parámetros del referido artículo 252 y con el acompañamiento del Ministerio Público, como lo afirmó PT Luis Orozco, ningún reproche se puede realizar con respecto a la legalidad del procedimiento. De otra parte, con relación a la alegada ilicitud del medio, derivada de la no presencia del indiciado y su defensor en la diligencia, debe decirse que la aludida regla procesal no impone que ello deba ser así, como sí ocurre con el reconocimiento en fila de personas que se realiza luego de la formulación de imputación (inciso final del artículo 253 de la Ley 906 de 2004)8, de lo que se desprende que tampoco se vulneró en forma alguna el derecho de defensa que le asistía al encartado. 6.5 En ese orden de ideas, por no haber prosperado los reclamos del recurrente, la Sala confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión recurrida. SEGUNDO. - ADVERTIR que contra este auto no procede recurso 8 “(…) Lo previsto en este artículo tendrá aplicación, en lo que corresponda, a los reconocimientos que tengan

lugar después de formulada la imputación. En este evento se requerirá la presencia del defensor del imputado. De lo actuado se dejará constancia.”.Radicado: 110016000000202000085 01 Procesado: Daniel Leonardo Sepúlveda Seleita Delito: Homicidio agravado y otros

11 alguno. TERCERO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO9 Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado 9 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho.