TSDJ BOG SP - 110016000000202000602-01-(27-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 000 2020 00602.

Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito.

Acusado: MIGUEL ARTURO AVELLANEDA.

Delito: Acto sexual violento agravado.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Confirma.

Acta No. 030 Bogotá D.C. Febrero veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MIGUEL ARTURO AVELLANEDA contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2021 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

”Según el escrito de acusación, Miguel Arturo Avellaneda afectó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de tres menores de edad así:

Víctima de iniciales BSCS: Nació el 22 de noviembre de 2002, hijastro del acusado. Desde el año 2014 y hasta el 2016 cuando el menor tenía

Víctima de iniciales BSCS: Nació el 22 de noviembre de 2002, hijastro del acusado. Desde el año 2014 y hasta el 2016 cuando el menor tenía

aproximadamente 12 a 14 años, en la carrera 4 No. 89 C -34 sur, barrio Charalá-Usme, de esta ciudad, Miguel Arturo Ave llaneda le realizaba tocamientos en el pene, masturbación y sexo oral (felación), a cambio deRad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 2

favores, conseguir permisos para salir algún lugar o autorizaciones para realizar determinada actividad.

Víctima de iniciales OFAS: Nació el 22 de marzo de 2007 , hijo del acusado.

Desde el año 2018, cuando el menor tenía aproximadamente 11 años, en la carrera 4 No.89 C-34 sur, barrio Charalá-Usme, de esta ciudad, Miguel Arturo Avellaneda le cogía el pene e intentaba hacerle sexo oral. En una oportunidad, cuando O FAS estaba en la cocina, Miguel Arturo Avellaneda le bajo los pantalones y la ropa interior e intentó penetrarlo vía anal, a lo que el menor se opuso. El último episodio masturbatorio ocurrió en enero de 2020.

Víctima de iniciales CCPS: Nació el 12 de marzo de 2004, sobrino político del acusado. Desde el 2014 época en que el menor tenía aproximadamente 10 años de edad, cuando convivía en el mismo lugar y, posteriormente, en la

Carrera 1 No.92C-18 sur, barrio Monte Blanco-Usme, de esta ciudad, realizaba comportamientos de índole sexual (sentarlo en las piernas, introducir la mano

años de edad, cuando convivía en el mismo lugar y, posteriormente, en la Carrera 1 No.92C-18 sur, barrio Monte Blanco-Usme, de esta ciudad, realizaba comportamientos de índole sexual (sentarlo en las piernas, introducir la mano por dentro del pantalón para tocarle el pene y hacerle masajes, tocamientos en su región genital y actos masturbatorios) usando la fuerza pues lo hacía en contra de la voluntad de l menor CCPS ”1. (Errores ortográficos y de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 8 de febrero de 20202, la Fiscalía 17 de la Unidad de Delitos Sexuales demandó expedición de orden de captura en contra del aquí procesado con fines de imputación.

3.2.- Capturado, ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 6 de marzo de 20203 se le formuló imputación por los delitos de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo para el menor C.C.P.S. A solicitud de la representante del ente acusador se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario4.

1 A folio 12 del cuaderno original 2. 2 A Folio 3 del cuaderno original 1. 3 Ibidem a folio 7. 4 Ibidem a folio 9Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 3

3.3.- La fiscalía radicó, el 22 de mayo de 20 205, el correspondiente

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3.3.- La fiscalía radicó, el 22 de mayo de 20 205, el correspondiente escrito de acusación, el cual fue asignado por reparto al Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento 6, que evacuó la audiencia de formulación de acusación el 17 de septiembre 2020.

Se le acusó por el concurso homogéneo de acto sexual violento, en relación con el menor C.C.P.S., concurso homogéneo y sucesivo –arts. 206, 211 –4,5 y 31 del C.P.-

3.4.- El 5 de noviembre de 20207 se realizó la audiencia preparatoria.

3.5.- La audiencia de juicio oral se desarrolló los días 3 de diciembre del 2020; 10 de febrero, 11 de marzo, 13 de abril y 28 de junio del año 2021, última fecha en la que las partes presentaron sus alegatos de conclusión, y la fiscalía solicitó condena por el delito de actos abusivos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

3.6.- El 28 de agosto del 20218 se anunció el sentido del fallo y se dio lectura de la sentencia, la cual fue condenatoria; inconforme, la defensa interpuso recurso de apelación9.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

MIGUEL ARTURO AVELLANEDA fue absuelto como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en relación con los menores víctimas B.S.C.S.

MIGUEL ARTURO AVELLANEDA fue absuelto como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en relación con los menores víctimas B.S.C.S. y O.F.A.S.; fue condenado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en relación con el menor C.C.P.S., a la pena principal de ciento sesenta y

5 A folio 2 del cuaderno original 2. 6 Ibidem a folio 3. 7 Ibidem a folio 53. 8 Ibidem a folio 12. 9 Ibidem a folio 14.Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 4

seis (166) m eses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal. Se le negó la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Puntualiza la sentencia que debió absolverse al acusado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en relación con los menores O.F.A.S. y B.S.C.S., pues el ente persecutor no logró desvirtuar la presunción de inocencia de este frente a estas víctimas porque no desplegó las acciones necesarias para probar la comisión del punible frente a estos dos menores, a pesar que el menor B.S.C.S. indicó que no quería rendir su testimonio en juicio, porque en anterior

porque no desplegó las acciones necesarias para probar la comisión del punible frente a estos dos menores, a pesar que el menor B.S.C.S. indicó que no quería rendir su testimonio en juicio, porque en anterior oportunidad ya lo había hecho ante las psicólogas y no quería recordar lo sucedido.

Frente al menor C.C.P.S., sostuvo que con la declaración rendida por éste en sede de juicio oral, se determinó que estos hechos ocurrían cuando el acusado vivía bajo su mismo techo y cuando iba de visita a su casa, aprovechando los momentos en los que se encontraban solos para realizar los tocamientos libidinosos en sus órganos sexuales; en algunos eventos mediante el uso de la fuerza.

De igual manera este menor manifestó que estos hechos iniciaron cuando tenía diez años de edad, un día en la noche mientras usaba un computador; acontecimientos que se extendieron hasta el día que hizo la revelación en el año 2019; luego que, inicialmente, le contará a su novia por chat, y posteriormente le mostrará esa conversa ción a su progenitora.

Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el testimonio del menor víctima debe ser valorado por el juez dentro de las reglas de la sana crítica, y apreciado conjuntamente con las demás pruebas allegadas al debate probatorio.Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 5

Por ello, con el testimonio de la señora ESMERALDA SANDOVAL AVELLANEDA, madre de este, se logró demostrar que su hijo le mostró

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Por ello, con el testimonio de la señora ESMERALDA SANDOVAL AVELLANEDA, madre de este, se logró demostrar que su hijo le mostró la conversación del chat con su novia, y le contó que cuando tenía diez años de edad lo había masturbado.

Según el testimonio del psicólogo de la fiscalía que realizó la entrevista forense Dr. RAÚL ALEXANDER DUEÑAS MONTENEGRO, con base en la entrevista, se reseña que el menor le contó que la primera oportunidad en que ocurrieron los tocamientos se xuales por parte del acusado fue mientras estaba utilizando el computador, y para esa época tenía diez años de edad, declaraciones que tienen congruencia con lo manifestado por el menor C.C.P.S. en sede juicio oral.

Lo mismo sostuvo ante la Dra. GLORIA L UCÍA MATEUS GONZÁLEZ, médica forense del Instituto de Medicina legal, según la anamnesis del informe médico legal, pues lo allí obrante guarda similitud y concordancia con el testimonio que el menor exteriorizó en la audiencia de juicio oral.

Con el testimonio de la Dra. JESSICA ALEJANDRA CRUZ CASTAÑEDA, psicóloga del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -de ahora en adelante ICBFse conoce que el menor le indicó que hizo la revelación del secreto a su novia y fue ella la que le aconsejó que lo contara a sus progenitores, por tanto, lo relatado por el menor en audiencia de juicio oral de cómo se había hecho la revelación del

revelación del secreto a su novia y fue ella la que le aconsejó que lo contara a sus progenitores, por tanto, lo relatado por el menor en audiencia de juicio oral de cómo se había hecho la revelación del secreto, concuerda con lo manifestado por el menor a esa funcionaria.

Entonces, vistas así las cosas y realizada la valoració n en conjunto de todos los testimonios rendidos en el juicio oral, encontró que las alusiones del menor C.C.P.S. sobre el abuso sexual que fue víctima por parte de su tío, fueron consistentes en las diferentes declaraciones que rindió, tanto en sede de jui cio oral, como ante las especialistas, puesRad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 6

en ningún momento su relato fue fantasioso, sino que por el contrario, siempre guardó consistencia, pues fue una narración de sucesos acontecidos, desde cuando él tenía diez años de edad, y que se extendieron en el tiempo hasta que se decidió hacer la revelación de los hechos.

Por otro lado, indicó que, si bien es cierto, el delegado fiscal acusó respecto de este menor por el delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad a los artículos 206 y 211 numerales 4º y 5º del C.P., al momento de exponer sus alegatos de conclusión, solicitó condena en contra del acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad c on los artículos 209 y 211 numeral 5º de la misma obra jurídica.

actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad c on los artículos 209 y 211 numeral 5º de la misma obra jurídica.

Siendo ello así, si bien se solicitó condena por delito diferente por el cual formuló imputación y acusación, lo cierto también es que el núcleo esencial del delito no varió, pues ambos tipos penales protegen el mismo bien jurídico tutelado, y en el caso bajo estudio, el delito acusado es más gravoso que el delito por el cual solicitó condena, y bajo ese entendido, se cumplen los presupuestos jurisprudenciales en torno al principio de congruencia.

Añadió que, con las pruebas presentadas y debatidas en juicio, y su respectiva ponderación, se logró establecer más allá de toda duda razonable, la comisión de delito por el cual el delegado fiscal solicitó condena, esto es actos sexuales con me nor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por lo que procedió a condenar al acusado por este punible.

5.- DE LA APELACIÓNRad. 110016000000202000602

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La defensa solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver al procesado por el delito objeto de condena.

Ello en atención a que existen serias dudas frente a lo narrado por el menor C.C.P.S. en el juicio oral, y lo manifestado en las demás entrevistas rendidas, al no coincidir las mismas, lo que genera duda de

Ello en atención a que existen serias dudas frente a lo narrado por el menor C.C.P.S. en el juicio oral, y lo manifestado en las demás entrevistas rendidas, al no coincidir las mismas, lo que genera duda de la realidad de los hechos y, por tanto, se debía aplicar lo dispuesto en el art. 7 del C.P.P., esto es el in dubio pro reo.

En primer lugar, en su testimonio, la señora ESMERALDA SANDOVAL AVELLANEDA narra unos hechos que no le constan, porque no fue testigo presencial de los mismos; además, de no ser clara frente a sus manifestaciones, pues no supo referir cuántas veces sucedieron los hechos, y con ella no se puede probar la existencia de un hecho y menos en contra de su defendido.

De igual manera, se escuchó al menor C.C.P.S . quien dijo que un día, sin precisar la fecha, estaba jugando en el computador, y el procesado lo sentó en las piernas; que eran entre las 10:00 y 12:00 de la noche; estaba con el procesado y un primo, sin precisar la fiscalía quién era esa persona. Además, que el procesado lo jalaba en la casa y lo tocaba, pero no dijo hacia donde lo jalaba, hacia qué parte de la casa, ni quiénes estaban allí, lo que hace que este testimonio no sea claro.

Que el menor C.C.P.S. dijo ante Medicina Legal, que el procesado l o había botado a la cama, pero en el juicio oral no hizo esta manifestación, al punto que el adolescente en algunas respuestas se reía de su narración, lo que genera duda y falta de verdad a lo dicho.

Además, q ue la primera vez que sucedieron estos hechos eran

manifestación, al punto que el adolescente en algunas respuestas se reía de su narración, lo que genera duda y falta de verdad a lo dicho.

Además, q ue la primera vez que sucedieron estos hechos eran aproximadamente las 10:00 de la noche , refiriendo que los hijos del procesado salieron del apartamento a esa hora , l o cual es mentira , porque no tendrían a dónde ir a esas horas de la noche.Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 8

Cuando el delegado fiscal, le preguntó al menor que cuándo había sido la última vez de los tocamientos, éste afirmó, que fue en noviembre, pero en los otros informes de los psicólogos dice que un día antes que hiciera la denuncia, lo cual no es cierto; otra inconsistencia del testimonio del menor, pues el día 21 de enero de 2020 entre la presunta víctima y el procesado ya no había contacto debido a la denuncia.

Ante el investigador RAÚL ALEXANDER DUEÑAS MONTENEGRO, el menor señaló qué lo lanzaba contra la cama de la mamá o a la cama de él, y empezaba a coge rle los brazos y él intentaba quitarse, pero igual él seguía; narración que no concuerda con lo dicho en el juicio oral, pues en su testimonio no realizó dicha manifestación, lo que genera desconfianza en el testimonio, y pierde credibilidad por no ser claro, sincero y real.

Con el testimonio de la Dra. JESSICA ALEJANDRA CRUZ CASTAÑEDA, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante

claro, sincero y real.

Con el testimonio de la Dra. JESSICA ALEJANDRA CRUZ CASTAÑEDA, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), hace ver que no existe comunicación entre el testigo menor C.C.P.S. y su progenitora, por lo qu e lo dicho en juicio por la señora Esmeralda Sandoval Avellaneda le hace falta información sobre los presuntos hechos.

Conforme con lo anterior, demandó apreciar de manera razonable la credibilidad del testimonio del menor, teniendo en cuenta cómo fue su narrativa en el juicio oral, y asimismo las pruebas, donde se evidencia que no existe congruencia entre lo dicho en las entrevistas con lo narrado en el juicio oral.

Para finalizar, concluyó, que para ser condenado su prohijado , se requiere conocimiento, más allá de toda duda razonable sobre su responsabilidad, pero teniendo en cuenta las observaciones efectuadas, no existe prueba que demuestre que el procesado es responsable de laRad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 9

conducta por la que fue condenado , por lo que demandó su absolución10.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

6.1.- Se hará alusión a los criterios jurisprudenciales en relación con

interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

6.1.- Se hará alusión a los criterios jurisprudenciales en relación con

6.1.1.- En cuanto a la apreciación del testimonio de los niños y niñas, cuando estos son víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha seguido los resultados de recientes estudios en el tema, postura expuesta en los siguientes términos:

“Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios. Concr etamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la

Sala ha afirmado:

“Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.

De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente:

10 Carpeta original del folio 167 al folio 173.Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 10

ha señalado en sus estudios lo siguiente:

10 Carpeta original del folio 167 al folio 173.Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 10

“Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empíri ca, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que h an presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tale s hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hech os únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los n iños suelen mejorar significativamente”.

(…)

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho

en simples, en unidades más manejables, los relatos de los n iños suelen mejorar significativamente”.

(…)

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.

Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.

Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mentalrequiere de una especial protección, hasta el punto de que, como l o indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”11.

Bajo este marco, pero en relación con la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado algunos criterios que permiten adelantar un adecuado

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También

penal ha sentado algunos criterios que permiten adelantar un adecuado

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30.305).Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 11

análisis del testimonio, a fin de obtener un convencimiento mayor sobre su dicho:

“(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del ac ontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que, correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.

De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son:

a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último.

b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constata ción de la real existencia del hecho; y

último.

b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constata ción de la real existencia del hecho; y

c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”.12

6.1.2.- Sobre este principio consagrado en el artículo 448 del C.P.P., la jurisprudencia penal ha expuesto su postura en los siguientes términos:

“(…) debe destacarse la sentencia C-025 de 2010, porque en esa oportunidad la Corte Constitucional resolvió lo atinente a la congruencia que debe existir entre imputación y acusación, para lo que fue determinante, según se verá, el carácter progresivo de la actuación penal. Al respecto, el alto tribunal resaltó lo siguiente: En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia , sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de aplicación d el principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia; (ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados

12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26.128 y 20.413.Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda

sentido, radicado 26.128 y 20.413.Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 12

previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valor ación jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal. En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos”.13.

En otra señaló:

“Debe recordarse que la Sala en reiterada jurisprudencia (CSJ SP, 27 Jul 2007, rad. 26468, CSJ SP, 3 Jun 2009, rad. 28649, CSJ SP, 31 Jul 2009, rad. 30838, CSJ SP, 16 Mar 2011, rad. 32685, CSJ SP, 4 mayo 2011, rad. 32370, CSJ SP, 8 Jun 2011, rad. 34022 y CSJ SP, 21 Oct 2015, rad. 42339, entre otras), como consecuencia del principio de congruencia, ha encontrado procedente que el juez se aparte del nomen iuris establecido en la acusación y emita condena por un tipo penal diferente, siempre y cuando se adecuen los presupuestos fácticos, per sonales y jurídicos referidos en acusación y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado, de modo que: i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género; (ii) se

presupuestos fácticos, per sonales y jurídicos referidos en acusación y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado, de modo que: i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género; (ii) se trate de un delito de menor entidad; y, (iii) la tipicida d novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación.”14.

6.2.- En el orden señalado, i) se analizará el material probatorio que se allegó a juicio, para determinar si la sentencia se ajusta a los parámetros legales para condenar; y de darse esos, ii) establecer si el delito por el que se pidió declarar la responsabilidad del procesado se ajusta a los parámetros de la congruencia exigida para el efecto.

6.2.1.- Como se anunció, corresponde ahora hacer un análisis de los testimonios practicados en el juicio oral, teniendo en cuenta si el menor víctima C.C.P.S. cayó con contradicciones en sus de claraciones rendidas en juicio oral y las diferentes entrevistas efectuadas, según las observaciones realizadas por la defensa.

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 5 de junio de 2019, Rad.51007 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 10 de febrero de 2021, Rad.52857Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 13

6.2.1.1.- En cuanto al testimonio del menor C.C.P.S., se tiene que este afirmó en juicio, cuando tenía 16 años -nació el 12 de marzo de 2004,

Acto sexual violento agravado 13

6.2.1.1.- En cuanto al testimonio del menor C.C.P.S., se tiene que este afirmó en juicio, cuando tenía 16 años -nació el 12 de marzo de 2004, según lo estipulado-:

“Fiscalía: ¿Qué nivel educativo tiene?

Testigo: Tengo secundaria básica.

Fiscalía: ¿En dónde termino estudios?

Testigo: En el Tenerife Granada Sur.

Fiscalía: Nos quiere por favor indicar ¿Cómo está conformada su familia?

Testigo: Mi mamá, mi papá, mi hermana, mi tía Nelsa, mi primo Julian, mi primo Steven, mi primo Oscar y mis abuelitos.

Fiscalía: ¿Toda la familia reside en el mismo lugar donde indicó?

Testigo: Los que ya mencioné viven conmigo.

Fiscalía: ¿Nos quiere por favor indicar si sabe el motivo por el cual está hoy rindiendo esta declaración?

Testigo: Sí señora.

Fiscalía: ¿Nos quiere indicar el motivo?

Testigo: Para testificar en contra, contra el señor Miguel Avellaneda Fiscalía: ¿Qué relación tiene con él?

Testigo: Era el esposo de mi tía Milena.

Fiscalía: ¿Qué paso con él?

Testigo: Pues que, hace unos cinco, seis años ya más o menos, pues el empezó con… a buscar situaciones como para manosearme ¿sí?, la primera vez, yo que me acuerde, fue cuan do yo estaba con mi primo jugando en el computador de él, cuando él vivía aquí... pues yo jugué con él hasta tarde y entonces mi primo se fue, salió pues de la casa y entonces él estaba acostado en la pieza de él, se paró, se acercó a mi porque yo seguía en el computador,

computador de él, cuando él vivía aquí... pues yo jugué con él hasta tarde y entonces mi primo se fue, salió pues de la casa y entonces él estaba acostado en la pieza de él, se paró, se acercó a mi porque yo seguía en el computador, me sentó en las piernas de él, y yo seguía jugando normal cuando empezó a tocarme el pene y entonces yo me inclinaba hacia abajo pues para que no lo hiciera, no siguiera, pero él levantaba la mano para seguir con eso, entonces así fue durante bastante rato. Ya después yo me iba a ir a mi habitación y él dijo que no le contara nada a mi mamá y a mi papá que eso era malo, ya después de eso la situación empezó a pasar cada vez que yo estaba solo y pues yo no quería estar solo, o sea siempre que él estaba, buscaba como que a mis abuelos y a mis primos para no estar sol