TSDJ BOG SP - 110016000000202000859 01-(28-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y otro Procedencia: Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado Motivo de apelación: Decisión: Auto imprueba preacuerdo Revoca y aprueba Aprobado mediante acta Nº 107 /2020 Bogotá D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el fiscal y el defensor de Gerson Enrique Rochel Uribe contra el auto del 20 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá improbó el preacuerdo celebrado dentro del proceso seguido por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso homogéneo y a su vez en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, el presente proceso tuvo su origen en información recibida el 25 de julio de 2018 por parte del Agregado Judicial de Estados Unidos en Colombia sobre la existencia de una organización criminal dedicada a traficar estupefacientes desde este país hacia Estados Unidos y Europa. A partir de esa comunicación, la Fiscalía adelantó actividades con agente encubierto y estructuró la operaciónRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado 2

NOLA EXPRESS con la que logró individualizar a varios autores de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, identificar sus zonas de injerencia y sus actividades delincuenciales. En el marco de esa investigación estableció que Gerson Enrique Rochel Uribe (alias el doctor), el 23 de noviembre de 2018, aproximadamente a las 2:38 pm llegó a la calle 75A con carrera 66 de Bogotá en el vehículo con placas BHD870, marca Honda Civic, descendió del mismo y abordó el automotor Renault Logan donde se reunió con el agente encubierto (supuesto empleado del aeropuerto El Dorado) para darle instrucciones sobre un envío de cocaína hacia Amsterdam (Holanda) que tendría lugar al día siguiente. El 24 de noviembre de 2018, Rochel Uribe se reunió con el agente encubierto en el parqueadero San Cayetano ubicado en la Avenida El Dorado No.86A-51 de Bogotá, aproximadamente a las 8:55 am y allí sacó del vehículo BHD 870 en el que se movilizaba, siete cajas de cartón en cuyo interior había flores, pero también 100 paquetes rectangulares de sustancia estupefaciente cocaína, envueltos con cinta negra, distribuidos en las diferentes cajas, con un peso de 110.961 kilogramos. El 14 de diciembre de 2018, Rochel Uribe, acompañado de alias Marvin, se encontró con el agente encubierto en la Avenida 68 No.75A-50 de esta ciudad donde le entregó otro cargamento de cocaína que transportaba en su vehículo BHD 870. La sustancia ilícita iba

contenida en 5 cajas de cartón y dos maletas color negro; su peso era de 111.350 kilogramos. Por su parte, alias Marvin realizó un pago de 15 millones (300 billetes de 50 mil pesos colombianos) al agente encubierto como parte de la contraprestación por ayudar a sacar del país ese cargamento de estupefacientes con destino a Holanda. También determinó la Fiscalía que entre julio y diciembre de 2018 el señor Gerson Enrique Rochel Uribe acordó, pactó y se concertó con el agente encubierto, con alias Marvin y con otros sujetos incluso de nacionalidad holandesa para adquirir, conservar, suministrar yRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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comercializar cocaína desde Colombia hacia otros países, particularmente, Holanda. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El día 21 de enero de 2020, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 73 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de captura, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Gerson Enrique Rochel Uribe como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (verbos rectores adquirir, financiar, vender, suministrar y sacar del país) en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado en calidad de autor, conforme a lo previsto en los artículos 376, inciso 1º, 384 numeral 3º (cuando la cantidad incautada es superior a 5 kilos de cocaína), 340 inciso 2º y 31 del C.P., cargos que no fueron aceptados por el imputado. Acto seguido, a petición del fiscal, se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3.2 El 12 de mayo de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación que le correspondió por reparto al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá; la formulación de acusación se efectuó el 8 de junio de 2020, conforme la calificación jurídica antes descrita. 3.3 El 08 de julio de 2020 en lugar de realizarse la audiencia preparatoria, se verbalizó un preacuerdo consistente en que el procesado aceptaría los cargos enrostrados a cambio de que la Fiscalía retirara la causal de agravación del artículo 384 numeral 3º del CP; además, convinieron que la pena imponible sería de 132 meses de prisión. Ese acuerdo fue improbado por el Juez 1º Penal

en que el procesado aceptaría los cargos enrostrados a cambio de que la Fiscalía retirara la causal de agravación del artículo 384 numeral 3º del CP; además, convinieron que la pena imponible sería de 132 meses de prisión. Ese acuerdo fue improbado por el Juez 1º Penal del Circuito Especializado al no encontrarlo ajustado a la legalidad por ser muy bajo el monto de la pena a imponer, decisión contra la cual no seRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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interpusieron recursos. 3.4 Elaborado un nuevo preacuerdo se verbalizó en audiencia del 20 de agosto de 2020. El mismo consistió en que el acusado aceptaría los cargos atribuidos a cambio de que la Fiscalía retirara la causal de agravación del artículo 384 numeral 3º del CP; además, convinieron que la pena imponible sería de 146 meses de prisión. Mediante auto proferido en esa diligencia, el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de la ciudad improbó el preacuerdo, decisión contra la cual la defensa y la Fiscalía interpusieron recurso de apelación que sustentaron en la misma diligencia, asunto que pasa a resolver esta Sala. 4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA 4.1 El Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en primer lugar, señaló que los delitos por los que se procede son de extrema gravedad porque atentan contra diversos bienes jurídicos. También indicó, que le compete verificar que las rebajas de pena cuenten con base fáctica y no sean desproporcionadas. Refirió que en este caso, individualmente para cada delito relacionado con narcotráfico la pena mínima sería de 256 meses de prisión más 96 meses de un concierto para delinquir agravado; razón por la cual cuestionó la supresión de una circunstancia de agravación fruto de la simple liberalidad de la Fiscalía y sin base fáctica, que dio lugar a que la pena de uno de los delitos de tráfico fabricación o porte de estupefacientes quedara reducida a la mitad, mientras por el otro apenas se incrementó en 6 meses la sanción base para calcular la pena final por el concurso, de 256 meses posibles. Así, para el juez, la pena acordada es absolutamente desproporcionada porque la enorme rebaja no se acompasa con la gravedad de los delitos investigados que incluso tienen importancia internacional.Radicado:

la sanción base para calcular la pena final por el concurso, de 256 meses posibles. Así, para el juez, la pena acordada es absolutamente desproporcionada porque la enorme rebaja no se acompasa con la gravedad de los delitos investigados que incluso tienen importancia internacional.Radicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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Entonces, en su criterio, preacuerdos como este no aprestigian a la justicia, pues no tienen base fáctica y son desproporcionados. En consecuencia, improbó el preacuerdo presentado. 5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconformes con la decisión atrás referida, la fiscal y el defensor solicitaron revocarla y en su lugar aprobar el preacuerdo. 5.1.1 La fiscal señaló que el preacuerdo cumplió con los parámetros legales, jurisprudenciales y con las directivas de la Fiscalía General de la Nación. Indicó que una pena de 12 años de prisión sí aprestigia a la justicia, pues el procesado aceptó voluntariamente su responsabilidad, estará privado de la libertad y además hubo economía procesal. Resaltó que los delitos enrostrados al acusado admiten la procedencia de preacuerdos; también que se respetaron las modalidades y finalidades de las negociaciones. Afirmó que se cumplieron las reglas establecidas por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con radicado 52.227 y que no se desprestigia la justicia porque la rebaja de pena que obtuvo el procesado la da la propia ley al retirársele el agravante del artículo 384 numeral 3º del CP. Destacó que no se dio una calificación jurídica distinta a los hechos, es decir, no soslayó el núcleo fáctico de la imputación, toda vez que el beneficio otorgado fue solamente para efectos punitivos lo cual es permitido por el artículo 350 numeral 1º de la ley 906 de 2004. En cuanto

al incremento por el concurso de conductas punibles refirió que el artículo 31 del CP permite que el aumento hasta en otro tanto sea de cualquier monto y que en todo caso el ejercicio que hizo la Fiscalía para determinarlo no fue caprichoso, puesto que obedeció a la ponderación de circunstancias como la carencia de antecedentesRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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penales y la asunción voluntaria de responsabilidad con miras a disminuir las consecuencias del delito. 5.1.2 La defensa, por su parte, coadyuvó la petición de la Fiscalía. Manifestó que el preacuerdo no desprestigia a la administración de justicia porque la Fiscalía en uso de la facultad que le otorga el artículo 250 de la CN humanizó la pena a imponer y la tasó ponderadamente sin caprichos. Resaltó que no se desaparecieron delitos, se mantuvieron; su defendido sabe que los cometió y aceptó su responsabilidad por ellos. Destacó que, aunque hay diferencias por el monto de la pena a imponer debe tenerse en cuenta que Fiscalía retiró un agravante e incrementó la pena imponible en unos meses más por le concurso de conductas punibles. Por tanto, solicitó revocar la decisión y aprobar el preacuerdo. 5.2 Como no recurrente la representante del Ministerio Público empezó por señalar que la Fiscalía no tiene el derecho de conceder beneficios de forma irrestricta, al estar nuestro sistema de enjuiciamiento penal adherido al principio de legalidad, lo que significa que ha de respetarse el debido proceso como lo dijo la Corte Constitucional en SU 479 de 2019. Resaltó que los fiscales deben sujetarse a las reglas fijadas en la Directiva 01 de 2006 en la cual está proscrita la eliminación del cargo de mayor entidad, que fue lo que ocurrió en este caso; para la procuradora, aunque se sostenga que se eliminó una causal de agravación y no un cargo, eso es simple retórica. Indicó que en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado

50.659 de 2019 se estableció que los acuerdos en que se cambia la calificación jurídica con el fin de rebajar pena deben respetar la proporcionalidad en el descuento punitivo para no afectar el prestigioRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

7 de la justicia. Agregó que cuando el preacuerdo se realiza en el estadio procesal en que aquí se efectuó, la pena a imponer se reducirá hasta en una tercera parte; mientras que aquí se redujo en la mitad, lo que rompe con la legalidad. En consecuencia, solicitó mantener la decisión apelada. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si el acuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado se ajusta a derecho y debe aprobarse. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1. De los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el procesado: En punto de la disertación jurídica planteada, tenemos que el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, dispone que los preacuerdos tienen como finalidad humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la solución de su caso. Frente a lo que puede ser objeto de preacuerdo, el artículo 350 del CPP señala que el fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán llegar a un acuerdo en el cual este acepta su responsabilidad, a cambio de queRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado 8

la Fiscalía i) elimine alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o ii) tipifique la conducta de una forma concreta con miras a disminuir la pena. Por su parte, el inciso 2º del artículo 351 ejusdem igualmente prevé que el fiscal y el imputado también podrán llegar a un preacuerdo “sobre los hechos imputados y sus consecuencias”. En el mismo sentido, la Ley 906 de 2004 contempla dos momentos en los que pueden celebrarse preacuerdos. (i) desde la audiencia de formulación de imputación hasta antes de ser presentado el escrito de acusación (art. 351 ejusdem); (ii) desde que se presenta la acusación hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352 ejsudem). 6.3.2 Del control judicial de los preacuerdos En cuanto al discutido tema de la legalidad de los acuerdos, cabe destacar que, conforme a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Acerca de esa temática, en la Corte Suprema de Justicia se han suscitado tres posturas diversas sobre la intensidad de la intervención del juez en los preacuerdos: (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como la tipicidad, la legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales. (C.C. Sentencia SU. 479 de 2019). Según la Corte Constitucional, la segunda de ellas es la que más se aviene a

la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales. (C.C. Sentencia SU. 479 de 2019). Según la Corte Constitucional, la segunda de ellas es la que más se aviene a los postulados de esa Corporación y por tanto a la Constitución; sin embargo, aclaró que el control material de los jueces a los preacuerdos se refiere exclusivamente a los límites constitucionales y legales, “no [es] un control pleno e ilimitado que, sinRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano.” (C.C. SU. 479 de 2019). Por eso, en aquella sentencia, esa alta Corporación con el fin de dar claridad acerca de lo que puede y debe ser objeto de control por parte de los jueces en materia de preacuerdos fijó las siguientes reglas: Los jueces penales son también jueces constitucionales, por lo que están llamados a proteger los derechos fundamentales y los principios constitucionales al solucionar las controversias que se les presenten. Por esta razón, su intervención al realizar el control de un preacuerdo celebrado por la fiscalía no se limita a la verificación de aspectos formales, sino que se extiende a la verificación de que el mismo cumple los fines que el legislador previó para el empleo de este mecanismo (artículo 348 del C.P.P.); respeta las garantías fundamentales (inciso 4 del artículo 351 y artículo 368 del C.P.P) y otros límites previstos por el legislador y, en general, garantiza los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal. (ibídem) Es decir, el juez debe verificar que en el marco de la celebración de un preacuerdo se respeten: (i) las finalidades del arículo 348 del CPP de 2004; (ii) lo dispuesto en el artículo 368 ejusdem; (iii) las garantías constitucionales fundamentles de las partes del proceso; (iv) los principios constitucionales y legales; y (iv) los límtes impuestos por el legislador para negociar. 6.4 Del caso concreto:

6.4.1 En los términos en que fue planteada la apelación se advierte que, tanto de la defensa como de la Fiscalía pretenden se apruebe el preacuerdo que celebraron, consistente en la aceptación de responsabilidad por parte del procesado en los cargos enrostrados por el ente acusador – tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso homogéneo sucesivo (2 eventos), a su vez en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado - a cambio, como único beneficio y solo para efectos punitivos, de la eliminación de la causal de agravación del artículo 384 numeral 3º del CP. La pena a imponerRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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fue convenida en 146 meses de prisión y la multa se fijó en 6.702 s.m.l.m.v. Para resolver el asunto impera precisar que el juez improbó el preacuerdo debido a que, en su criterio (i) el mismo no tiene base fáctica, (ii) no aprestigia a la justicia, porque los incrementos por el concurso de conductas punibles fue muy bajo en relación con la gravedad de los delitos. Esos cuestionamientos se abordarán en ese orden. 6.4.2 Frente a la ausencia de base fáctica señalada por el juez, interesa precisar que, ciertamente, según la Corte Constitucional a la Fiscalía no le es permitido en el marco de la justicia premial efectuar como concesión una calificación jurídica benéfica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, porque de esa manera desconoce el principio de legalidad (C.C. SU. 479 de 2019). Empero, naturalmente, ello aplica cuando el beneficio consiste precisamente en mutar la calificación jurídica, no cuando simplemente se incluye o deja de incluir alguna circunstancia con incidencia punitiva exclusivamente para influir la punibilidad, como ha sido entendido por la Corte Suprema de Justicia en providencia SP 2073 de 2020. Pues bien, en el caso que nos ocupa la Fiscalía fue clara en que el preacuerdo consistía en que el procesado aceptaba la responsabilidad por los cargos atribuidos en la acusación y solamente para efectos de la punibilidad se entendería suprimido el agravante del artículo 384 numeral 3º del CP. Así, es claro que la modalidad escogida

no fue la de alterar la tipificación de la conducta (artículo 350 numeral 2º), evento en el cual sin alguna base factual que la soportara no era procedente tal mutación, sino la de eliminar un agravante solamente para establecer una rebaja de pena conforme lo permite el artículo 350 numeral 1º Ley 906 de 2004.Radicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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Bajo esas circunstancias, no tiene sustento la crítica esgrimida por el juez de primer grado acerca de la ausencia de base fáctica para el beneficio otorgado por la Fiscalía, en tanto, la modalidad de preacuerdo utilizada no la requería. Tampoco es válido afirmar, como lo hizo el Ministerio Público, que el preacuerdo aquí analizado haya soslayado la prohibición de eliminar el cargo de mayor gravedad, contenida en la Directiva 001 de 2006 de la Fiscalía General de la Nación, pues lo que ocurrió fue la eliminación de una causal de agravación y no de algún cargo específico. Al efecto, obsérvese que, si por cargo se entiende un delito enrostrado y por agravante alguna circunstancia que hace más elevada la punibilidad, se concluye que lo dispuesto en el artículo 384 numeral 3º del CP corresponde al segundo de los conceptos y no al primero, en tanto allí está consignado un evento que amerita un reproche punitivo mayor y no un delito autónomo. 6.4.3 Ahora, para abordar la censura a la pena pactada es necesario precisar que en el presente asunto se procede por tres delitos en concurso: (i) Un evento (del 24 de noviembre de 2018) de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 1º) agravado por el artículo 384 numeral 3º del C.P., con una pena mínima de prisión de 256 meses y multa mínima de 2.668 s.m.l.m.v. (ii) Un evento (del 14 de diciembre de 2018) de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 1º) agravado por el artículo 384 numeral 3º del C.P., con una pena mínima de prisión de 256 meses y multa mínima de 2.668 s.m.l.m.v. (iii) Concierto para delinquir agravado (340

376 inciso 1º) agravado por el artículo 384 numeral 3º del C.P., con una pena mínima de prisión de 256 meses y multa mínima de 2.668 s.m.l.m.v. (iii) Concierto para delinquir agravado (340 inciso 2º del C.P.,) con pena mínima de prisión de 8 años y multa mínima de 2.700 s.m.l.m.v.Radicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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Fruto del preacuerdo, para efectos de punibilidad, como vimos, se retiró el agravante del artículo 384 numeral 3º del CP. En cuanto a la pena de prisión a imponer, se convino en el acuerdo una de 146 meses establecida por las partes así: “El delito de mayor entidad es el de tráfico de estupefacientes, éste parte de ciento veintiocho meses (128) de prisión, el señor Gerson Enrique Rochel Uribe no tiene antecedentes penales esto le da una circunstancia de menor punibilidad, se le aumentan seis (6) meses más, concurso homogéneo y sucesivo en un evento de tráfico de estupefacientes - el del 14 de diciembre - y doce meses (12) meses más por el delito de concierto para delinquir con fines de traficar estupefacientes, arrojando una pena de 146 meses de prisión, 12 años y dos meses pena de prisión final a imponer.”1 Y la pena de multa se calculó así: “En lo que respecta a la pena de multa, pues esta también se fija bajo las mismas condiciones que la pena de prisión, es decir, en el mismo beneficio punitivo; se le retira el agravante, entonces, se parte de 1.334 salarios mínimos, hay una situación distinta y es que el numeral 4º del artículo 39 señala que éstas no se suman en otro tanto sino que deben hacerse es una suma aritmética, el otro tráfico agravado es 2.668 salarios mínimos y el concierto para delinquir 2700 salarios mínimos sumando estas tres cantidades, retirando solamente el agravante del primer tráfico de estupefacientes... efectuada la rebaja por retirar

la duplicidad da un total definitivo de 6.702 smlmv para efectos de la multa.”2 Del discurrir de la Fiscalía se observa que la eliminación del agravante del artículo 384 numeral 3º del CP operó para los dos eventos de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, por lo menos a efectos de establecer la pena de prisión, pues si tomó como la pena más grave 128 meses, es decir, la mínima del delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes simple (artículo 376 inciso 1º del CP), fue porque los dos delitos de narcotráfico quedaron de la misma entidad, es decir reducidos a esa modalidad simple. En cambio, para calcular la pena de multa solo se retiró el agravante para uno de los delitos, como lo dejó claro la Fiscalía. Para el juez, lo problemático resultó ser la tasación de la pena de prisión, al considerarla baja y que no aprestigia la justicia, por cuanto 1 Record 00:16:20 y ss. Audiencia del 20 de agosto de 2020. 2 Record 00:21:50 y ss. IbídemRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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el aumento por el concurso de conductas punibles realizado fue escaso, pese a la naturaleza de los delitos involucrados. Lo mismo consideró la representante del Ministerio Público, quien además censuró que no se haya respetado el límite máximo de rebaja de pena cuando el preacuerdo se celebra después de la acusación, que es de una tercera parte, según el artículo 352 del CPP. 6.4.4 Antes de resolver sobre la crítica a los incrementos efectuados por el concurso de conductas punibles impera precisar que “si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental” (CSJ. SP del 4 de abril de 2006. Rad. 248683). Ese concepto de garantías fundamentales involucra “el principio de legalidad y demás principios constitucionales; los derechos fundamentales de las partes intervinientes; y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”. (C.C. Sentencia SU 479 de 2019). También ha de tenerse en cuenta que, en los eventos de concurso de tipos penales, según el artículo 31 del Código Penal, la pena imponible será la del delito más grave, con un aumento de hasta en otro tanto, sin que exceda el “duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave” (CSJ. SP 338 de 2019), la suma aritmética de la pena que corresponda a cada reato debidamente dosificado, ni el tope máximo de 60 años fijado en la ley. Pues bien, según lo pactado

por las partes, a partir de la pena más grave (128 meses) se realizaron los siguientes incrementos por el concurso de delitos: 6 meses (por uno de los eventos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) y 12 meses (por el concierto para delinquir agravado), para obtener un total de pena imponible de 146 meses de prisión. Ese aumento de “hasta el otro tanto” respetó lo señalado en el artículo 31 del CP, pues no excedió los límites allí contemplados. Entonces, al 3 Reiterada en CSJ. SP del 20 de noviembre de 2013. Rad. 41570.Radicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

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haberse pactado la pena dentro de la legalidad, no puede calificarse como desproporcionada o exigua a partir del simple desacuerdo con los montos específicos en que se incrementó la pena más grave por los reatos concurrentes, porque, si bien es cierto, la Fiscalía no puede actuar de forma omnímoda al celebrar preacuerdos, también lo es que su límite en esa materia lo constituye precisamente la legalidad, de ahí que si la misma fue respetada no tiene por qué cuestionarse su proceder. Al respecto, interesa citar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en un caso similar: “El Tribunal encontró necesario amparar derechos fundamentales con base en el incremento de la pena por el concurso de delitos por haber sido de dos meses, pero reconociendo el ad quem que esta decisión del a quo >>se encuentra dentro de los derroteros de artículo 31 de la Ley sustancial penal 599 de 2000>>, por tanto y siendo como lo es cierta esta última premisa, cualquier argumento que se haga para descalificar la tasación de la pena constituye una disparidad de criterios sin incidencia en las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, insuficiente para hacer intromisión en la facultad de las partes para preacordar ... cuando el monto señalado por el juez o convenido por las partes en un preacuerdo está dentro de los límites legales, no es posible desconocer esas facultades so pretexto de amparar garantías para imponer un criterio, como en este caso ocurrió con la decisión del 4 de abril de 2014 del Tribunal de Pereira, al improbar parcialmente el acuerdo por supuesto desconocimiento del citado principio en el incremento del concurso de delitos.” (CSJ. STP 6342 de 2014) Tampoco puede sostenerse que la pena convenida desprestigia la justicia, en tanto ninguno de los delitos concurrentes quedó impune, a todos les cupo un reproche punitivo, el cual fue establecido dentro de los parámetros legales propios del

6342 de 2014) Tampoco puede sostenerse que la pena convenida desprestigia la justicia, en tanto ninguno de los delitos concurrentes quedó impune, a todos les cupo un reproche punitivo, el cual fue establecido dentro de los parámetros legales propios del concurso. Por tanto, estando ajustada la pena a la legalidad, es decir, al margen de negociación de la Fiscalía, no estaba autorizado el juez para inmiscuirse en lo convenido para hacer prevalecer su criterio. 6.4.5 Finalmente, en cuanto al cuestionamiento del Ministerio Público, descarta la Sala que las limitaciones a las rebajas de pena según el estadio procesal en el que se produce la aceptación de cargos resulte aplicable a casos en los que, como acá, se pacta la eliminación de una causal de agravación con miras a disminuir la pena, porque en estosRadicado: 110016000000202000859 01 Procesados: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Tráfico de estupefacientes agravado

15 eventos el descuento punitivo será el que corresponda a la respectiva supresión del agravante, sin las talanqueras del artículo 351 inciso 1º y 352 inciso 2º, según lo tiene