TSDJ BOG SP - 110016000000202000913 01-(08-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña

Radicación 110016000000202000913 01 NI. C-1217 Procedencia Juzgado 35 Penal del Circuito Procesado Ricardo Castro Barbosa Delito Concierto para delinquir agravado y otros Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 48 Fecha Septiembre ocho (08) de dos mil veinte (2020)

La Sala de Decisión resuelve el recurso interpuesto por la defensa de Ricardo Castro Barbosa , contra la sentencia condenatoria proferida el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado 35 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá.

1. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía, a raíz de una denuncia no formal advirtió la presunta existencia de una organización criminal que se dedicaba a la fabricación, alteración , distribución y comercialización de productos médicos , alimenticios, suplementos diet arios y potenciadores sexuales.

Así, a través de múltiples labores investigativas, logró establecer que la misma estaba integrada por 23 personas y se denominaba “los pastilleros” , los que comercializaban con los medicamentos adulterados en localidades del centro de Bogotá y en diferentes ciudades del país ; que venía operando desde hacía más de 2 años, y que de ella era parte Ricardo Castro Barbosa , entre otros.

adulterados en localidades del centro de Bogotá y en diferentes ciudades del país ; que venía operando desde hacía más de 2 años, y que de ella era parte Ricardo Castro Barbosa , entre otros.

Que esta organización participó en la elaboración de productos alimenticios y suplementos dietarios con omisión de lasRad. 110016000000202000913

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exigencias de salubridad y sanidad, como también en el comercio de medicamentos procedentes de otros países sin registro Invima, en la alteración de medidas de marca, peso, componentes, registros y fechas de vencimientos para su posterior venta a redes prestadoras de salud, así como en el borrado respecto de las prohibiciones de sustancias controladas y anuncios institucionales.

Adulteración que, según la policía judicial, recayó en medicamentos como: Dolex, Acetaminofén, Aspirina, Ibuprofeno, Clonazepam, (Antiepiléptico) Coquan, Zolpidem, Clexane (Anticoagulante), Jabón Veterinario Asuntol y los potenciadores Mero Macho, Pepa Negra, Vita-Cerebrina, Entre Otros.

1.2. Actuación Procesal

Los días 3,4, 5, 6 8, 10 y 13 de septiembre de 2019, el Juez 43 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá realizó la s audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Ricardo Castro Barbosa , entre otros, persona a quien la Fiscalía le imputó el delito de concierto para delinquir y a

audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Ricardo Castro Barbosa , entre otros, persona a quien la Fiscalía le imputó el delito de concierto para delinquir y a título de autor y coautor de los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y enajenación ilegal de medicamentos, conforme a los artículos 340, 372 y 374 A del C. Penal, cargos que no aceptó , decretándosele medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 1

El 12 de diciembre 2019 la Fiscalía presentó escrito de acusación, correspondiendo el conocimiento de la actuación al Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento , autoridad que realizó la audiencia de formulación de acusación el 14 de febrero de 2020.2

El 18 de mayo siguiente , con ocasión a la audiencia preparatoria, las partes solicitaron la variación de esta con el objeto de presentar el preacuerdo suscrito entre ellas, por medio del cual, Ricardo Castro Barbosa y otros, aceptaron de manera libre, consciente y voluntaria los cargos endilgados, a cambio de que la Fiscalía variara su participación de autor a cómplice. 3

1 Fls 241-285. Cuaderno 1 Digital 2 Fl 184-236. Cuaderno 1 Digital 3 Fl 34-35 Cuaderno 2 DigitalRad. 110016000000202000913

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Acto seguido, el despacho impartió aprobación del preacuerdo por encontrar acreditados los presupuestos legales validez, entre

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Acto seguido, el despacho impartió aprobación del preacuerdo por encontrar acreditados los presupuestos legales validez, entre ellos, precisó el requisito sine quo non previsto en el artículo 349 del C. de P. Penal. Luego, examinó los elementos materiales probatorios allegados, anunció el sentido del fall o y dicto sentencia, la que fue apelada por el abogado de confianza de Ricardo Castro Barbosa.4

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento , refiriéndose a la actuación procesal, sintetizó los hechos, individualizó a los acusados , y evaluó los elementos materiales probatorios , a partir de los cuales concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria, pero solo respecto de los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico y enajenación ilegal de medicamentos, en tanto que lo absolvió por el punible de concierto para delinquir , al considerar que la evidencia aportada por la Fiscalía era insuficiente para acreditar su materialidad.

Respecto de lo último, desde la perspectiva de l a-quo, se estaba frente a un número plural de personas que de forma individual ejecutaban conductas punibles que comprometían la alteración y distribución de medicamentos y alimentos no autorizados, tomando parte de forma particular, y no organizada ni concertada, de alguno de los eslabones de la cadena de producción, manipulación, distribución y comercialización de aquellas sustancias. Motivos por lo s que entendió, que los hechos

tomando parte de forma particular, y no organizada ni concertada, de alguno de los eslabones de la cadena de producción, manipulación, distribución y comercialización de aquellas sustancias. Motivos por lo s que entendió, que los hechos imputados obedecían a una coautoría que se agotó con la suma de unos intere ses en común , dirigidos a la obtención de lucro mediante la comercialización de sustancias espurias.

Definido lo anterior, solo para los efectos de determinar la sanción penal, el Juzgado tuvo en cuenta que las partes acordaron que el grado de participación de los procesados se degradaría de coautores a cómplices , manteniéndose en consecuencia la condena a título de coautoría. Así, en el caso de Ricardo Castro Barbosa, luego de verificar que la pena más alta individualmente dosificada correspondía a la prevista para el delito corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico , se ubicó en el cuarto mínimo de esa conducta e impuso una condena de 4 2 meses y multa de 100 salarios mínimos.

4 Fl. 70-137. Cuaderno 3 DigitalRad. 110016000000202000913

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Pena, que sustentó en la gravedad de la conducta por él desplegada, pues adulteró las fechas de vencimiento, los registros sanitarios y las leyendas institucionales de medicamentos , tanto de venta libre como controlada, para luego distribuirlos y comercializarlos. A cciones de las el a -quo dedujo un daño irreparable a la salud del consumidor final , quien adquiría los

sanitarios y las leyendas institucionales de medicamentos , tanto de venta libre como controlada, para luego distribuirlos y comercializarlos. A cciones de las el a -quo dedujo un daño irreparable a la salud del consumidor final , quien adquiría los medicamentos cuya información no correspondía a la realidad; a la vez que llamó la atención de la intensidad del dolo con el que actuó el acusado, quien, a sabiendas de la condición irregular de tales medicinas, lo actualizaba en cada oportunidad en la que ejecutaba los verbos rectores de ese delito. 5

Monto que incrementó en 12 meses y 20 salarios mínimos , atendiendo al concurso homogéneo con el punible de enajenación ilegal de medicamentos, profiriendo como condena principal la de 54 meses de prisión y multa de 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de 42 meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

De otra parte, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la condena, por exceder la pena de los cuatro años de prisión ; otro tanto ocurrió con la prisión domiciliaria, ya que pese a contar con arraigo familiar y social, registraba una sentencia condenatoria por delitos contra de la salud pública proferida el 12 de mayo de 2017, por el Juzgado 4 Penal de Circuito de la ciudad de Bogotá.

Finalmente, no le ot orgó la prisión domiciliaria transitoria de l Decreto 056 de 2020, ya que los documentos aportados por su defensor no demostraban las condiciones especiales previstas en el artículo 2 literal C, se proced ía por un delito doloso y el

Decreto 056 de 2020, ya que los documentos aportados por su defensor no demostraban las condiciones especiales previstas en el artículo 2 literal C, se proced ía por un delito doloso y el sentenciado estaba dentro de las exclusiones del artículo 6º de esa normativa.

3. DEL RECURSO

3.1. La defensa de Ricardo Castro Barbosa solicitó al Tribunal revocar el ordinal tercero de la sentencia apelada, para que, en su lugar, se conceda a su prohijado la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto Legislativo 546 de 2020.

Para ello, precisó que indistintamente de los requisitos y las prohibiciones para la aplicación del beneficio, con ocasión a la

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emergencia sanitaria que viv e el país por cuenta de virus Covid19 y el estado de salud y edad avanzada de su prohijado , esta se hace necesaria para evitar su exposición al contagio , para ello desestimó la valoración que sobre ese punto hizo el juez de conocimiento, la que catalogó como estricta, afirmando que para este caso , lo propio era inaplicar, por inconstitucionalidad, las exclusiones del decreto a favor del condenado.

Razones, por las que indicó, que el a -quo omitió su deber de garantizar los derechos de los ciudadanos, porque es de conocimiento público la situación de hacinamiento de los establecimientos de reclusión, circunstancia que implica un mayor

Razones, por las que indicó, que el a -quo omitió su deber de garantizar los derechos de los ciudadanos, porque es de conocimiento público la situación de hacinamiento de los establecimientos de reclusión, circunstancia que implica un mayor riesgo en la salud ante un posible contagio, máxime cuando se trata de un adulto de 61 años.

3.2. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

1. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si hay lugar a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 º de la Constitución Política, en torno del artículo 6º del Decreto 546 de 2020, po r cuanto afirma el apelante que la exclusión de los beneficios establecidos para las conductas allí enlistadas se muestra incompatible con la Carta.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos expuestos, el Tribunal abarcará el estudio de los siguientes acápites:

4.1.1. De la constitucionalidad del artículo 6º del Decreto de 546 de 2020.

El libelista expresa que, dadas las condiciones de salud de su representado y su avanzada edad , debe aplicare en su caso laRad. 110016000000202000913

546 de 2020.

El libelista expresa que, dadas las condiciones de salud de su representado y su avanzada edad , debe aplicare en su caso laRad. 110016000000202000913

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excepción de inconstitucionalidad a las exclusiones del Decreto 546 de 2020, en orden a que se le conceda la prisión domiciliaria transitoria, o en su defecto, insistirse en la práctica de la valoración médico legal.

Sin emb argo, desconoce el recurrente que la excepción por inconstitucionalidad es una herramienta que se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto Inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría los principios, valores y derechos previstos en la Constitución Política,6 reservándose su ejercicio cuando se está en frente de alguna de las siguientes circunstancias:7

“(i) La norma es cont raria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Cort e Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso.8

(iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que

pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso.8

(iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.9 En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”.10

Derroteros, que permiten concluir que la queja del recurrente no está llamada a prosperar, por estarse ante uno de los eventos previstos en el ordinal primero relacionado en precedencia , como es el hecho de que la Corte Constitucional ya se pronunció positivamente sobre l a constitucionalidad del artículo 6º del Decreto Legislativo 546 de 2020.

Efectivamente, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C255 de 2020, estudió la constitucionalidad del Decreto Legislativo

6 Sentencia SU-132 de 2013. 7 Sentencias T-808 de 2007 y T-103 de 2010. 8 En la sentencia T-669 de 1996 se desarrolló esta hipótesis. 9 Sentencia T-103 de 2010. 10 Sentencia T-331 de 2014. En este mismo sentido, sentencia C-803 de 2006.Rad. 110016000000202000913

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546 de 2020 y declaró la exequibilidad de su artículo 6º , entre otras normas, decisión que desestima la existencia de

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546 de 2020 y declaró la exequibilidad de su artículo 6º , entre otras normas, decisión que desestima la existencia de contradicciones de ese precepto con aquellos de carácter superior.

Así, el máximo Tribunal consideró que las medidas adoptadas en el Decreto aludido tienen por finalidad la de proteger la dignidad y los derechos fundamentales más básicos de las personas privadas de la libertad que, por su vulnerabilidad, pueden verse afectados fatalmente si se contagian del COVID -19, pero, además, que esa protección se debe alcanzar de forma ponderada y balanceada, respetando igualmente los derechos de las víctimas y la sociedad.

En ese orden encontró, que resultaban constitucionalmente proporcionadas las exclusiones contenidas en Decreto Legislativo, que se hacen respecto de algunas personas igualmente vulnerables a la pandemia, para lo cual se consagraron seguidamente medidas de compensación en el parágrafo 5º del Artículo 6 del instituto analizado. Razón por la que, cuando a la persona se le excluye de la concesión de l mecanismo de privación de la libertad domiciliaria en razón a la gravedad de su delito, pero que se h alla en estado de vulnerabilidad, el precepto ordena que el Estado le garantice el derecho a estar en “un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio”.

Bajo tal entendimiento, es claro entonces que las medidas transitorias pretenden prevenir y mitigar la propagación del virus Covid -19 dentro de los establecimientos penitenciarios, sin desconocer el marco de protección general de la sociedad y la política criminal del Estado, por lo que no aparece

transitorias pretenden prevenir y mitigar la propagación del virus Covid -19 dentro de los establecimientos penitenciarios, sin desconocer el marco de protección general de la sociedad y la política criminal del Estado, por lo que no aparece desproporcionado que el Gobierno Naci onal hubiera dispuesto el otorgamiento de la prisión domiciliaria transitoria, y demás medidas, solo para aquellas personas que se encuentren en las situaciones de vulnerabilidad determinadas en el artículo 2º de tal normativa, excluyendo del beneficio a q uienes estén incursos en aquellos punibles considerados como graves o de alta lesividad.

Decreto que, además, no desprotege a quienes, pese a estar en las condiciones señaladas en los literales a, b, c, y d del artículo 2º, no son beneficiarios de las med idas allí contempladas, pues ordena al INPEC reubicarlos para minimizar su eventual riesgo de contagio.Rad. 110016000000202000913

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Criterios, que se avizoran fueron tenidos en cuenta por el fallador, por cuanto advirtió que, indistintamente de la edad del procesado , esto es 61 años, y las posibles patologías que pueda sufrir en atención a e lla, las que claramente no fueron acreditadas en la actuación; la condena recayó por el delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico , conduct a expresamente incluid a en el amplio catálogo de delitos exceptuadas, de modo que no tiene derecho al beneficio solicitado por incumplimiento del requisito objetivo.

alimentos, productos médicos o material profiláctico , conduct a expresamente incluid a en el amplio catálogo de delitos exceptuadas, de modo que no tiene derecho al beneficio solicitado por incumplimiento del requisito objetivo.

Bajo tal entendimiento, y ante la ausencia de motivos fundados para acceder a la pretensión del recurrente, se impone la corrección jurídica del fallo, por lo que este será confirmado.

Con todo, y teniendo en cuenta las específicas circunstancias por las que se le neg ó el beneficio transitorio, en cumplimiento de lo establecido en el parágrafo 5 º d el artículo 6º del Decreto Legislativo 546 de 2020, el Tribunal exhortara al INPEC para que tome las medidas necesarias a efectos de evitar el posible contagio de Covid-19 de Ricardo Castro Barbosa.

De igual modo, se debe insistir en la realización del dictamen que sobre enfermedad grave del condenado hace referencia la defensa.

4.2. Cuestión Final

La Sala encuentra necesario destacar , que en la aprobación del preacuerdo como en la absolución del procesado por el delito de concierto para delinquir , se presentaron desafortunadas inconsistencias que condujeron a dec isiones que podrían resultar a lo mínimo cuestionables.

La primera de ellas se relaciona, con el debido acatamiento del presupuesto de procedibilidad previsto en el artículo 349 del C de

P. Penal para la aprobación de los preacuerdos. En el caso, aunque en la sentencia el juzgado indicó haber verificado este requisito, esto es que los acusados hubiesen reintegrado el 50% del incremento patrimonial percibido con la realización de los

aunque en la sentencia el juzgado indicó haber verificado este requisito, esto es que los acusados hubiesen reintegrado el 50% del incremento patrimonial percibido con la realización de los delitos y garantizado el recaudo del remanente, lo cierto es que no existe en la carpeta prueba de su real ocurrencia, ni constancia en los registros magnetofónicos que así hubiere ocurrido , razón por la que no puede afirmarse con certeza la observancia de tal exigencia.Rad. 110016000000202000913

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Reintegro que no solamente se podía predicar del INVIMA y del Laboratorio Pfizer, sino igualmente de todas las personas qu e durante aproximadamente dos años que operó la organización criminal adquirieron en el mercado los productos falsificados y adulterados, razón por la se debió exigir a la Fiscalía , la realización de los estudios correspondientes que permitieran justipreciar el incremento patrimonial obtenido con los punibles por los cuales se emitió la condena, en virtud de que el precepto en estudio , no solamente busca que a las víctimas se les garantice una verdadera reparación económica, sino que del mismo modo pretende, evitar que quien infringe la ley penal tenga el concepto de que delinquir vale o la creencia que el delito es un buen negocio.

En segundo lugar, tampoco encuentra razonable esta Colegiatura, que el juzgado h ubiera absuelto al procesado desestimado la materialidad del delito de concierto para delinquir, por cuanto que lo que le correspondía establecer era si objetivamente, los

En segundo lugar, tampoco encuentra razonable esta Colegiatura, que el juzgado h ubiera absuelto al procesado desestimado la materialidad del delito de concierto para delinquir, por cuanto que lo que le correspondía establecer era si objetivamente, los elementos de juicios aportados por la Fiscalía cumplían con el estándar probatorio exigidos por la Ley y la jurisprudencia en materia de preacuerdos, en razón a que lo concerniente con l a coautoría y el concierto para delinquir era controversia que había quedado superada con el sometimiento a la justicia . E lementos probatorios que sin duda informaban no solo el carácter permanente de la empresa criminal de la que hacía parte el acusado, sino primordialmente que el actuar delictivo de la organización estaba dirigido a la comisión de delitos contra la salud pública, sin la especificación de tiempo, modo y lugar, para cuya realización incurrían en otros punibles o procedimientos ilegales en procura de la consecución del fin , el cual consistía en la comercialización y distribución de medicamentos falsificados o adulterados.

Sin embargo , el Tribunal no está autorizado para modificar las decisiones anteriores, porque ello implicaría agravar la situación del procesado, quien actúa en calidad de apelante único, lo que está prohibido en el artículo 188 del CPP.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

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PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado 35 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de Ricardo Castro Barbosa y otros; de acuerdo con lo expresado en precedencia.

SEGUNDO. EXHORTAR al INPEC para que tome las medidas necesarias a efectos de evitar el posible contagio de Covid -19 de Ricardo Castro Barbosa . De igual modo, se debe insistir en la realización del dictamen que sobre enfermedad grave del condenado hace referencia la defensa.

TERCERO. Contra este fallo, procede el recurso extraordinario de casación. Remitir copia al juzgado de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez