TSDJ BOG SP - 110016000000202000914 01-(27-07-2020)

Segunda instancia 2020 00914 01 [1.906] Brayan Santiago Bautista Salazar Hurto calificado agravado tentado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000000202000914 01 [1.906] Procesado : Brayan Santiago Bautista Salazar Delito : hurto calificado agravado tentado Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 091

Bogotá, D.C., lunes, veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el fallo del 29 de mayo de 202 0, por medio del cual el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a BRAYAN SANTIAGO BAUTISTA SALAZAR , por el delito de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa.

HECHOS

De acu erdo con el escrito de acusación los hechos ocurrieron el 17 de enero de 2017, aproximadamente a las 17.00 horas de la tarde, en la calle 18 con carrera 11B de Bogotá, cuando Juan David Sánchez Caro y Juan Camilo Santamaría Rodríguez, fueron abordados por dos sujetos que los intimidaron con arma cortopunzante y los despojaron de sus celulares marca Lenovo A2010, avaluado en $300.000 y Samsung J2, avaluado en $550.000, emprendiendo la huida y siendo interceptados

que los intimidaron con arma cortopunzante y los despojaron de sus celulares marca Lenovo A2010, avaluado en $300.000 y Samsung J2, avaluado en $550.000, emprendiendo la huida y siendo interceptados por vecinos del sector, quienes los entregaron a una patrulla de la policía, encontrándoles en su poder los element os hurtados, los cuales fueron devueltos a sus propietarios.Segunda instancia 2020 00914 01 [1.906] Brayan Santiago Bautista Salazar Hurto calificado agravado tentado

2 Los daños y perjuicios fueron tasados por cada una de las víctimas en $ 500.000.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 18 de enero de 2017 ante el Juzgado 64 Penal Municipal de Control de Garantías Bogotá se legalizó la captura de BRAYAN SANTIAGO BAUTISTA SALAZAR y SERGIO ANDRES LONDOÑO GALVIS, se les imputó el delito de hurto agravado atenuado tentado, previsto en los artículos 239, 241 numeral 11, 268 y 27 del Código Penal, cargos que no aceptaron. El fiscal retiró la medida de aseguramiento.

2. El 21 de febrero de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación y señaló que los cargos contra BRAYAN SANTIAGO BAUTISTA SALAZAR y SERGIO ANDRES LONDOÑO GALVIS serían los de hurto calificado agravado consumado, previsto en los artículos 239 inciso 2, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal. El proceso correspondió por reparto al

Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento.

agravado consumado, previsto en los artículos 239 inciso 2, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal. El proceso correspondió por reparto al Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento.

3. El 15 de mayo de 2017, se realizó la audiencia de formulación de cargos y la Fiscalía mantuvo la calificación señalada en el escrito de acusación.

4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de noviembre de 2017, en el que se decretaron las pruebas peticionadas por las partes.

5. El 25 de febrero de 2019 inició el juicio oral con la teoría del caso, estipulaciones probatorias y los testigos de la Fiscalía señores Juan David

Sánchez y Juan Camilo Santamaría.

6. El 24 de febrero de 2020, la fiscalía solicitó variar la diligencia para presentar preacuerdo con BRAYAN SANTIAGO BAUTISTA SALAZAR, el cual consistió en mantener el cargo de hurto calificado agravado consumado y reconocer el grado de tentativa previsto en el artículo 27 del Código Penal. En el acto el juez declaró la legalidad de la negociación ySegunda instancia 2020 00914 01 [1.906] Brayan Santiago Bautista Salazar Hurto calificado agravado tentado

3 decretó la ruptu ra de la unidad procesal para continuar el juicio en proceso separado contra SERGIO ANDRES LONDOÑO GALVIS.

7. El 29 de mayo de 2020, el juez de conocimiento dio lectura al fallo condenatorio.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de primera instancia condenó a BRAYAN SANTIAGO

7. El 29 de mayo de 2020, el juez de conocimiento dio lectura al fallo condenatorio.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de primera instancia condenó a BRAYAN SANTIAGO BAUTISTA SALAZAR, a las penas de 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como coautor responsable de hurto calificado agravado tentado, previsto en los artículos 239 inciso 2, 240 inciso 2, 241 numeral 10 y 27 del Código Penal.

Acotó que la sentencia condenatoria es producto del preacuerdo ante la aceptación de cargos que hizo el acusado por el delito por el que fue acusado y que encuentra fundamento en los medios de prueba aportados a la actuación que permiten corroborar que el 17 de enero de 2017, BRAYAN SANTIAGO BAUTISTA SALAZAR, intimidó con arma cortopunzante a Juan David Sánchez y Juan Camilo Santamaría, para despojarlos d e sus teléfonos celulares, los que fueron recuperados y entregados a sus propietarios.

Enunció como elementos la denuncia de las víctimas, el informe de policía de vigilancia en caso de captura en flagrancia, las actas de derechos del capturado, el acta de incautación y entrega de los elementos hurtados, la entrevista del patrullero Jefferson Alexander Torres, que dio cuenta de las circunstancias en que fue capturado Bautista.

Concluyó que los elementos de convicción y la negociación entre las partes, es suficiente para demostrar la materialidad y responsabilidad del

cuenta de las circunstancias en que fue capturado Bautista.

Concluyó que los elementos de convicción y la negociación entre las partes, es suficiente para demostrar la materialidad y responsabilidad del acusado en los hechos.Segunda instancia 2020 00914 01 [1.906] Brayan Santiago Bautista Salazar Hurto calificado agravado tentado

4 Al momento de dosificar la pena impuesta partió del marco punitivo para el delito de hurto calificado agravado, esto es de 144 a 336 meses de prisión y reconoció la modalidad de tentativa para fijar los extremos de 72 a 252 meses de prisión, imponiendo como sanción 72 meses de prisión.

Al evidenciar que el acusado reparó integralmente a las víctimas, conforme lo anunció la Fiscalía, reconoció un descuento del 50% de la pena impuesta, para fijar la sanción en 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la p risión domiciliaria por expresa prohibición legal.

LA APELACIÓN

La defensa interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y fundó su reproche expresamente en la dosificación de la pena impuesta.

Sobre el particular argum entó que el juez erró en el proceso de tasación porque de la situación fáctica se puede colegir que su representado no ejerció violencia sobre las personas sino que su conducta se puede adecuar en el numeral 2 del artículo 240 del Código Penal, esto

tasación porque de la situación fáctica se puede colegir que su representado no ejerció violencia sobre las personas sino que su conducta se puede adecuar en el numeral 2 del artículo 240 del Código Penal, esto es: “colocar a la víctima en estado de indefensión”, por lo que la pena debe partir de 6 a 14 años y no de 8 a 16 años de prisión.

Reiteró que no se puede dosificar la pena con fundamento en la norma invocada por el juez de instancia, por lo que es procedente reconocer los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de la pena. Solicitó modificar la sanción impuesta.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.Segunda instancia 2020 00914 01 [1.906] Brayan Santiago Bautista Salazar Hurto calificado agravado tentado

5 Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para re solver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzad a, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con re speto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la

prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. Dosificación de la pena impuesta.

En el sub examine, sin duda el único criterio de discusión de la defensa es el proceso de dosificación que realizó el a quo, al estimar que de la situación fáctica no es posible colegir que su representado ejerció violencia sobre las personas, de ahí que lo adecuado es dosificar la pena conforme al numeral 2 del artículo 240 del Código Penal.

Contrario a lo señalado por la defensa, la Sala encuentra al auscultar el escrito de acusación que BRAYAN SANTIAGO BAUTISTA fue llamado a re sponder expresamente por el delito de hurto calificado agravado previsto en el artículo 239 inciso, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal.

Referente al calificante, la Fiscalía expresamente señaló: “ARTICULO 240. Hurto calificado, inciso 2: “ la pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas”1

1 Escrito de acusación, obrante a folio 111 expediente virtual.Segunda instancia 2020 00914 01 [1.906] Brayan Santiago Bautista Salazar Hurto calificado agravado tentado

6 Dicha calificación se mantuvo en la formulación de acusación, cuando nuevamente la Fiscalía anunció expresamente los cargos en contra de Bautista Salazar y señaló que desde la imputación el calificante

6 Dicha calificación se mantuvo en la formulación de acusación, cuando nuevamente la Fiscalía anunció expresamente los cargos en contra de Bautista Salazar y señaló que desde la imputación el calificante se daba porque: “ habían utilizado violencia sobre las personas cuando usaron una navaja2. En forma expresa en la misma diligencia acusó a BAUTISTA SALAZAR de: “ hurto calificado agravado consumado po rque los acusados alcanzaron a huir del lugar de los hechos sin tenerse en cuenta el atenuante por cuanto se trata de una coautoría en la que el valor de lo hurtado es de un valor de $850.000 en total para las dos víctimas, superando el valor del salario m ínimo legal mensual vigente para el momento del suceso, por eso no se tiene en cuenta el atenuante3.

Al momento de presentar el preacuerdo, expresamente señaló la Fiscalía, refiriéndose a la adecuación de la conducta destacó: “ La fiscalía le ofrece al pr ocesado aceptar los cargos frente al delito hurto calificado agravado consumado, en calidad de coautor, con la rebaja de que trata el artículo 269 del C.P. (…) a cambio la fiscalía degradara la conducta a tentativa, quedando HURTO CALIFICADO AGRAVADO TENTA DO4. Igualmente, se observa que BRAYAN SANTIAGO BAUTISTA SALAZAR, expresamente aceptó los cargos endilgados.

Así las cosas, es claro que no existe error en el proceso de dosificación porque el juez de instancia tuvo en cuenta los cargos formulados y la aceptación que hizo el acusado, donde se clarificó que el calificante de la conducta de hurto era la prevista en el inciso 2 del

dosificación porque el juez de instancia tuvo en cuenta los cargos formulados y la aceptación que hizo el acusado, donde se clarificó que el calificante de la conducta de hurto era la prevista en el inciso 2 del artículo 240 del Código Penal, por lo que no puede la defensa reclamar una variación.

Lo anterior resulta trascendente al moment o de revisar la admisibilidad de la impugnación en lo que respecta a la solicitud que ahora hace la defensa cuando estimó que de la situación fáctica no es posible predicar el calificante que aceptó su representado , porque indirectamente lo que pretende es retractarse de lo admitido unilateralmente y de soslayo eliminar la calificante del hurto que su

2 Audiencia de acusación, T: 7.18 3 Audiencia de acusación, T.7:35 4 Acta folio 229 expediente virtual.Segunda instancia 2020 00914 01 [1.906] Brayan Santiago Bautista Salazar Hurto calificado agravado tentado

7 representado admitió, aspecto éste que no es objeto de discusión en esta fase del proceso.

Ahora bien, la legitimidad para atacar la sentencia proferida anticipadamente se encuentra restringida para el procesado o su defensor, quienes -desde vieja data se ha dicho - solamente pueden cuestionar la dosificación de la pena, la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de los subrogados, así como la extinción del dominio que se les aplique sobre bienes, porque los demás tópicos relacionados con la prueba de la existencia de la conducta imputada, su adecuación típica, el daño al bien jurídico, la culpabilidad y la ausencia

dominio que se les aplique sobre bienes, porque los demás tópicos relacionados con la prueba de la existencia de la conducta imputada, su adecuación típica, el daño al bien jurídico, la culpabilidad y la ausencia de causales excluyentes de responsabilidad se encuentran amparados por la aceptación personal que implícitamente ha hecho el procesado, situación que es irretractable por aplicación del principio de lealtad procesal.

El mismo tribunal constitucional trazó la regla jurídica respecto que al procesado o a su defensor les está prohibido apelar aquellos aspectos que integran la aceptación de la responsabilidad penal y la legitimidad para atacar las sentencias abreviadas se encuentra restringida para ellos, porque “…les está vedado apelar aquellos aspectos que integran la aceptación de la responsabilidad penal que abre compuerta a la conclusión del trámite sin agotar la totalidad de sus fases, reserva que encuentra sustento en la imposibilidad de retractarse de lo admitido en virtud de los principios de eventualidad o preclusión y de la seguridad jurídica”5

Así las cosas, no le asiste legitimidad procesal alguna al defensor, para atacar la sentencia condenatoria que le fue proferida por preacuerdo a su representado , en todo aquello que toca con la imputación fáctica, jurídica y probatoria que rodea su participación en el delito de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa, por el cual se le condenó; esto porque fue en virtud de su manifestación libre de aceptar los cargo que renunció al juicio público, oral y contradictorio y consecuentemente, a discutir su forma de participación en el actuar delictivo, de ahí que el reproche de su defensor no esté llamado a prosperar.

que renunció al juicio público, oral y contradictorio y consecuentemente, a discutir su forma de participación en el actuar delictivo, de ahí que el reproche de su defensor no esté llamado a prosperar.

5 Corte Constitucional. Sentencia C-277 del 3 de junio de 1998.Segunda instancia 2020 00914 01 [1.906] Brayan Santiago Bautista Salazar Hurto calificado agravado tentado

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En razón y mérito de lo expuesto, el Tr ibunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha, natura leza y origen antes indicados en los aspectos objeto de impugnación.

Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en for ma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada