TSDJ BOG SP - 110016000000202001982-01-(01-03-2021)-2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000000202001982-01

Procedencia Juzgado 12º Penal del Circuito Procesado Brayan David Rojas Agudelo Delito Fabricación, trafico, porte de armas de fuego Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 17 Fecha 1º de marzo de 2021

La Sala de Decisión resuelve el recurso interpuesto por la defensa de Brayan David Rojas Agudelo , contra la sente ncia condenatoria proferida el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado 12 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Situación Fáctica

El 17 de abril de 2020, en la calle 32D con carrera 154 del barrio Lisboa de la localidad de Suba en la ciudad de Bogotá, funcionarios de la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones de patrullaje , interceptaron el vehículo tipo taxi d e placas VEK 446, en el que se movilizaban Brayan David Rojas Agudelo , Edisson Ric ardo Herrera Lara, Alejandro Steven Valencia Parra y Ferney Bernal Riaño, hallando en la parte trasera del rodante dos revólveres : uno calibre 32 largo marca Smith & Wesson con 5 cartuchos y el otro de calibre 38 Special marca Llama Indumil y un cartucho calibre 38 Special.1.

en la parte trasera del rodante dos revólveres : uno calibre 32 largo marca Smith & Wesson con 5 cartuchos y el otro de calibre 38 Special marca Llama Indumil y un cartucho calibre 38 Special.1.

1 Fls 30-36 Cuaderno 01 DigitalRad: 110016000000202001982-01 NI 1263 Brayan David Rojas Agudelo y otro Fabricación, trafico, porte de armas de fuego

2. Actuación Procesal

El 18 de abril de 2020, 2 el Juez 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, realizó la audiencia de legalización de captura y formulación de imputación de Brayan David Rojas Agudelo, Edisson Ricardo Herrera Lara y otros, como p osibles coautores del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. Cargos que no aceptaron los procesados.

El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 12 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá. Autoridad que realizó la audiencia de acusación el 6 de octubre de 2020.3

El 29 de octubre de 2020,4 fecha prevista para llevar a cabo la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó la variación de esa diligencia, a efectos de presentar el preacuerdo por medio del cual Brayan David Rojas Agudelo y Ferney Bernal Riaño, aceptaban la responsabilidad del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, a cambio de que se retirara n las

Agudelo y Ferney Bernal Riaño, aceptaban la responsabilidad del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, a cambio de que se retirara n las circunstancias de agravación y se impusiera la mínima para el delito simple de 9 años de prisión. Acto que avaló el juzgado al considerar que la negociación y aceptación de cargos había sido consciente, libre, voluntaria y los procesados debidamente asesorados , motivos por los que ordenó la ruptura de la actuación procesal, anunció fallo de carácter condenatorio por haberse desvirtuado la presunción de inocencia de los inculpados y corrió el traslado previsto en el artículo 447 del C. de P. Penal.5

El 20 de noviembre de 2020 e l Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá dictó sentencia , la que fue apelada por la defensa de Brayan David Rojas Agudelo.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación procesal, sintetizó los hechos, individualizó a los acusados y evaluó los elementos materiales probatorios, a partir de los cuales concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

2 Fl 30 cuaderno 01 (folios 047-001) 3 Fl 21 cuaderno 01 (folios 047-001) 4 Fl 16 cuaderno 01 (folios 047-001) 5 Fls 15-20 Cuaderno 01 DigitalRad: 110016000000202001982-01 NI 1263 Brayan David Rojas Agudelo y otro

4 Fl 16 cuaderno 01 (folios 047-001) 5 Fls 15-20 Cuaderno 01 DigitalRad: 110016000000202001982-01 NI 1263 Brayan David Rojas Agudelo y otro Fabricación, trafico, porte de armas de fuego

Bajo tal premisa, con el propósito de corroborar la pena acordada, precisó que de acuerdo con el artículo 365 del C. Penal, la sanción penal prevista para el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, parte o municiones, sin la s agravantes, oscila entre 108 y 144 meses de prisión, motivos por los que la condena de 9 años de prisión, pactada por las partes em ergía acertada. Igualmente, impuso las condenas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo termino que la pena principal y la privación del derecho de tenencia y porte de armas por 4 años y 6 meses.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pen a y la prisión domiciliaria debido a que la condena superaba los 4 y 8 años de prisión. Igualmente, igual ocurrió con la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2020, por no acreditarse los requisitos del artículo 2º, y la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia , pues no se acreditó tal condición.

III. DEL RECURSO

3.1. La defensa de Bryan David Roa Agudelo solicitó al Tribunal modificar la sentencia emitida el 20 de noviembre de 2020, para que se le conceda la reclusión domiciliaria del artículo 38B del C. Penal en

3.1. La defensa de Bryan David Roa Agudelo solicitó al Tribunal modificar la sentencia emitida el 20 de noviembre de 2020, para que se le conceda la reclusión domiciliaria del artículo 38B del C. Penal en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 546 de 2020.6

Para ello, expuso que, con el preacuerdo suscrito entre las partes, se varió la calificación jurídica del comportamiento de grave a simple, conducta acordada que no está enlistada dentro de las prohibiciones del Decreto 546 de 2020, por lo que debe concederse el beneficio transitorio, ora que está probada la carencia de antecedentes judiciales y el arraigo del sentenciado.

3.2. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

IV. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

6 Fl13 Cuaderno 1DigitalRad: 110016000000202001982-01 NI 1263 Brayan David Rojas Agudelo y otro Fabricación, trafico, porte de armas de fuego

4.2. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar, si es procedente conceder a Brayan David Rojas Agudelo la prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020 , o

ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar, si es procedente conceder a Brayan David Rojas Agudelo la prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020 , o en su defecto, la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 B del C. Penal.

Con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio de la siguiente manera:

4.2.1. Mecanismos Sustitutivos de la Pena.

Como se sabe, la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2000, medida que pretende prevenir y mitigar la propagación del virus Covid -19 dentro de los establecimientos penitenciarios, sin desconocer el marco de protección general de la política criminal del Estado de la sociedad, está destinada para aquellas personas que se encuentran en las situaciones de vulnerabilidad determinadas en el artículo 2º de tal normativa, excluyendo del beneficio a quienes estén incursos en aquellos punibles considerados como graves o de alta lesividad.

Decreto que, además, no desprotege a quienes, pese a estar en las condiciones señaladas en los literales a, b, c, y d del artículo 2º, no son beneficiarios de las medidas allí contempladas, pues ordena al INPEC reubicarlos para minimizar su eventual riesgo de contagio.

Criterios que se avizora, fueron tenidos en cuenta por el fallador, quien negó el beneficio transitorio por cuanto los procesados no reunían las condiciones de procedibilidad previstas en el numeral 2º de tal normativa. Determinación que a juicio de esta Colegiatura emerge acertada.

Lo anterior, por cuanto Rojas Agudelo es persona menor de 60 años,

condiciones de procedibilidad previstas en el numeral 2º de tal normativa. Determinación que a juicio de esta Colegiatura emerge acertada.

Lo anterior, por cuanto Rojas Agudelo es persona menor de 60 años, no probó que tuviera hijos menores de 3 años, que padeciera graves patologías que pongan en riesgo su salud a su vida o sufrie ra de movilidad reducida por discapacidad, fue condenado por delito doloso, la pena es superior a 5 años y no ha cumplido el 40% de su sentencia.

Instrumento transitorio que tampoco resulta procedente en el presente caso, porque como se sabe, según el preacuerdo suscrito por Brayan David Rojas Agudelo y Ferney Bernal Riaño , estos aceptaron su responsabilidad penal por delito de fabricación, trafico, porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, a cambio de queRad: 110016000000202001982-01 NI 1263 Brayan David Rojas Agudelo y otro Fabricación, trafico, porte de armas de fuego

se eliminara las circunstancias de agravación de la conducta para los efectos de una menor punibilidad, sin que, como claramente lo advirtió la Fiscalía, el acuerdo variara el núcleo fáctico de la imputación. 7

Temática que como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 24 junio 2020, rad. 52227, unificando la jurisprudencia, la modificación de la calificación jurídica dispuesta en el acuerdo , solo tiene efectos para la definición de la pena, pero no para alterar el núcleo fáctico que caracteriza la conducta objetiva y

modificación de la calificación jurídica dispuesta en el acuerdo , solo tiene efectos para la definición de la pena, pero no para alterar el núcleo fáctico que caracteriza la conducta objetiva y subjetivamente realizada y por la cual se formuló la imputación.

Así lo r atificó el Máximo Tribunal en la sentencia de 21 de octubre de 2020, rad. 51478:

“En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la sentencia incluya el precepto acordado y cambie la calificación jurídica dada a los hechos, de ahí que el debate no se suscita en sede de tipicidad a fin de establecer si el aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma aplicada, sino en el ámbito de la punibilidad para establecer el monto de rebaja o beneficio acordado.

También en esa decisión la Corte abordó los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.

En uno y otro caso, la Corporación enfatizó que rige el principio de discrecionalidad reglada, pues el Fiscal debe ser riguroso al realizar los juicios de imputación y de acusación a fin de explicar si se trata de la modificación de los cargos o solo de una concesión punitiva”

En atención a los lineamientos expuestos, el acuerdo celebrado por el acusado y la Fiscalía tuvo como objeto el de disminuir la pena, no el de

acusación a fin de explicar si se trata de la modificación de los cargos o solo de una concesión punitiva”

En atención a los lineamientos expuestos, el acuerdo celebrado por el acusado y la Fiscalía tuvo como objeto el de disminuir la pena, no el de alterar la imputación fáctica ni contempló la forma en la que se ejecutaría la condena, motivo por el que el beneficio deprecado, debe ser analizado en relación con el delito aceptado por los acusados, el que como consta en los registros no es otro que el de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, c onducta expresamente incluida en el catálogo de delitos exceptuados en artículo 6º del Decreto 546 de 2020, circunstancia que hace improcedente el otorgamiento de la prisión domiciliaria transitoria por incumplimiento del requisito objetivo.

4.2.2. La m isma situación se presenta frente a la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del C. Penal, norma que prevé como condiciones para otorgar e se mecanismo sustitutivo de la pena las siguientes:

7 Récord 29:00-Rad: 110016000000202001982-01 NI 1263 Brayan David Rojas Agudelo y otro Fabricación, trafico, porte de armas de fuego

1Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2-Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2-Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

4Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones…

Requerimientos que esta Colegiatura no encuentra reunidos para la concesión del instituto en comento. Ello por cuanto que Brayan David Rojas Agudelo fue condenado a 9 años de prisión, monto que ampliamente excede al establecido en el artículo 38B del C. Penal para los efectos de este mecanismo sustitutivo de la pena.

De manera, que como los presupuestos para acceder a este instituto se encuentran reglados expresamente en la ley, a cuyo cumplimiento debe sujetarse el operador judicial , se impone que solo cuando se hallen satisfechos a cabalidad deviene procedente su otorgamiento, por lo que en consecuencia el mecanismo materia de análisis también se negará.

4.2.3. Finalmente, la Sala encuentra necesario resaltar que el juzgado erró cuando omitió consignar en la parte resolutiva de la sentencia la modalidad agravada de la conducta, porque como se indicó, conforme se entiende de la ley y lo indica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 8, la variación de la calificación jurídica dispuesta en el preacuerdo solo tiene efectos para la definición de la pena, pero no para alterar el núcleo fáctico que caracteriza la conducta objetiva y subjetivamente realizada; sin embargo, en virtud del

jurídica dispuesta en el preacuerdo solo tiene efectos para la definición de la pena, pero no para alterar el núcleo fáctico que caracteriza la conducta objetiva y subjetivamente realizada; sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, el Tribunal no hará modificación del fallo por ser apelante único y resultarle en peor a los condenados.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

8 CSJ. SP. Sentencia de 24 de junio de 2020, Rad. No. 52227.Rad: 110016000000202001982-01 NI 1263 Brayan David Rojas Agudelo y otro Fabricación, trafico, porte de armas de fuego

RESUELVE

Primero. Confirmar el fallo 20 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá , dentro del proceso seguido en contra de Brayan David Rojas Agudelo y otro, de acuerdo con lo expresado en precedencia.

Remítase copia del presente fallo al juzgado de origen, para efecto de su conocimiento en relación con la observación realizada en el mismo.

Segundo. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña

Manuel A. Merchán Gutiérrez