TSDJ BOG SP - 110016000000202002246 01-(14-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

APROBADO ACTA N° 0167

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, catorce (14) de dicie mbre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación 110016000000202002246 01 Procedencia Juzgado 15 Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá

Procesado JAIME ALBERTO RAYO ÁLVAREZ, JHON ANDERSON FLÓREZ

MORENO, JEISON ABDÓN CALDERÓN GARZÓN y DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR Delito Hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo Asunto Apelación sentencia primera instancia Decisión Confirma

I. ASUNTO

1. Resolver el recurso de apelación presentado por la defensa técnica de JAIME ALBERTO RAYO ÁLVAREZ, JOHN ANDERSON FLÓREZ MORENO, JEISON ABDÓN CALDERÓN GARZÓN y la defensa material ejercida por DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR, contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2021 por el Juzgado 15º Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá, que los condenó por el delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Entre el 29 de diciembre de 2019 al 21 de octubre de 2020 , la

concurso homogéneo y sucesivo.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Entre el 29 de diciembre de 2019 al 21 de octubre de 2020 , la investigación policial arrojó que JAIME ALBERTO RAYO ÁLVAREZ, JOHNLey 906 de 2004

Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000000202002246 01

Procesado: DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR y OTROS Delito: Hurto calificado agravado homogéneo y sucesivo

Decisión: Confirma

Página 2 de 8 ANDERSON FLÓREZ MORENO, JEISON ABDÓN CALDERÓN GARZÓN y DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR bajo la modalidad de ventosa ( llave maestra), usando arma blanca para intimi dar a las víctimas, participaron en nueve hurtos a personas, locales comerciales, vehículos de transporte público y particulares, en las localidades de Usaquén, Suba y Kennedy.

3. Específicamente le s atribuye la participación de los siguientes

asuntos:

CASO CUI FECHA Y HORA VÌCTIMA LUGAR OBJETO

No. 2 110016199060 202001089 21/7/2020 5:43 am

CARMEN JULIA

COCHERO RAMOS

Carrera 8C 185ª-23 1 lavadora y 2 bicicletas No. 2 110016000057 202000244 21/10/2020 2:50 am

JUAN STIVEN

RIAÑO BOLÍVAR Cra 1 F No. 41B-54 2do piso, San Martín de Loba 1 CELULAR Huawei, 1 consola Xbox

21/10/2020 2:50 am

JUAN STIVEN

RIAÑO BOLÍVAR Cra 1 F No. 41B-54 2do piso, San Martín de Loba 1 CELULAR Huawei, 1 consola Xbox No. 8 110016000057 202000244 21/10/2020 3:22 am JOSÉ RODRIGO NOREÑA GIRALDO Cl 52 Sur con cra 8ª 1 IPhone 8 plus, 1 reloj IPhone y 1 cadena de oro

4. Las víctimas fijaron los perjuicios en $1.000.000 ,00, $2.000.000,00 y $6.000.000,00, respectivamente; también mediante cotejo morfo cromático y las cámaras de seguridad del sector identificaron fehacientemente a los procesados como autores de la conducta de hurto agravado.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

5. Atendiendo las reglas del procedimiento abreviado1, el 3 de diciembre de 2020 ante el Juzgado 10º Penal Municipal con función de control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación (FGN) legalizó la captura, corrió traslado del escrito de acusación contra JAIME ALBERTO RAYO ÁLVAREZ, JOHN ANDERSON FLÓREZ MORENO, JEISON ABDÓN CALDERÓN GARZÓN y DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR por el delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo contemplado en los artículos 31, 239-2, 240-3-4 y 241-10 del Código Penal; cargos que aceptaron.

calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo contemplado en los artículos 31, 239-2, 240-3-4 y 241-10 del Código Penal; cargos que aceptaron.

6. En la misma audiencia les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia.

1 Ley 1826/17. Por medio de la cual establece un procedimiento penal especial abreviado y regula la figura del acusador privado.Ley 906 de 2004 Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000000202002246 01

Procesado: DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR y OTROS Delito: Hurto calificado agravado homogéneo y sucesivo

Decisión: Confirma

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7. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 15º Penal Municipal con función de Conocimiento, autoridad que el 9 de septiembre de 2021 convalidó la manifestación individual de la aceptación de cargos, el 7 de octubre de 2021 efectuó el trámite del artículo 447 del CPP y el 21 de octubre siguiente realizó el traslado de la sentencia.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

8. El Juzgado 15º Penal Municipal con función de Conocimiento de

Bogotá, condenó a JAIME ALBERTO RAYO ÁLVAREZ, JHON ANDERSON FLÓREZ MORENO, JEISON ABDÓN CALDERÓN GARZÓN y DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR como coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo , a la pena de 37 meses y 15 días de prisión y a la

ESCOBAR como coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo , a la pena de 37 meses y 15 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal ; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó de manera inmediata el traslado de su residencia al Centro Penitenciario y Carcelario que determine el INPEC.

9. Respecto la indemnización a las víctimas y el descuento de que trata el artículo 269 del CP, efectuó una rebaja del 50% al considerar que se tardó más de 8 meses en resarcir el daño causado con la conducta penal causada.

V. RECURSO DE APELACIÓN

10. DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR personalmente solicitó tener en cuenta la fecha del traslado del escrito de acusación para el descuento del artículo 269 de la Ley 906/04 , en contraste con el momento en que realizaron la indemnización a las víctimas y no la fecha en que cometieron los hechos, por ende, considera que debe revocarse la pena impuesta y en su lugar otorgarle la rebaja del 75% de la pena e imponer una sanción de 18.75 meses de prisión.

11. La defensa de JAIME ALBERTO RAYO ÁLVAREZ, JHON ANDERSON FLÓREZ MORENO, JEISON ABDÓN CALDERÓN GARZÓN solicitó revocar el fallo de primera instancia que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ante la prohibición contenida en el artículo

FLÓREZ MORENO, JEISON ABDÓN CALDERÓN GARZÓN solicitó revocar el fallo de primera instancia que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ante la prohibición contenida en el artículo 68A del CP, para en su lugar, otorgar dicho beneficio, indicando que el a quo noLey 906 de 2004 Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000000202002246 01

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Decisión: Confirma

Página 4 de 8 tuvo en cuenta las condiciones personales y sociales planteadas dentro del traslado del artículo 447 del CPP.

12. Por otra parte, solicita aclaración respecto la pena, puesto que en unos apartes señala que la pena es de 36.5 meses y en otro que es que 37.5.

13. No hubo pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES

14. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 341 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces penales de municipales de este distrito judicial.

15. Problemas jurídicos planteados: Debe establecer la Colegiatura si es procedente i) efectuar la disminución punitiva superior al 50% indicado en el artículo 269 del Código Penal y ii) si los procesados cumplen o no con las condiciones para acceder a la libertad condicional.

16. De la reparación, el artículo 269 del Código Penal señala que el juez

en el artículo 269 del Código Penal y ii) si los procesados cumplen o no con las condiciones para acceder a la libertad condicional.

16. De la reparación, el artículo 269 del Código Penal señala que el juez disminuirá las penas a los delitos de que trata los capítulos que le antecede,

(los capítulos I del Hurto, II de la extorsión, III de la estafa, IV, del fraude mediante cheque, V del abuso de confianza, VI de las defraudaciones, VII de la usurpación, VIII del daño) de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia el procesado restituye “el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

17. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 51100 del 7 de noviembre de 2018, señaló:

3.3. … el descuento consagrado en el canon 269 del Código Penal, para delitos contra el patrimonio económico, está condicionado al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con la reparación de derechos vulnerados a l as víctimas. Bajo ese criterio, en ambos casos, la Sala estimó pertinente aplicar un descuento del 60%, en atención al tiempo que transcurrió entre la fecha de los hechos y los actos de reparación, así como las actuaciones que se agotaron en ese lapso, sin dejar de lado las circunstancias que rodearon cada asunto y el desgaste que implicó para los perjudicados.

Lo anteriormente expuesto permite afirmar que el momento de la actuación procesal en que se materializa la reparación es un referente indispensable para calcular el porcentaje de descuento

rodearon cada asunto y el desgaste que implicó para los perjudicados.

Lo anteriormente expuesto permite afirmar que el momento de la actuación procesal en que se materializa la reparación es un referente indispensable para calcular el porcentaje de descuento punitivo, porque permitirá medir, a partir de la ocurrencia de los hechos y hasta antes de laLey 906 de 2004 Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000000202002246 01

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Decisión: Confirma

Página 5 de 8 emisión de la sentencia, la voluntad del acusado en resarcir el daño causado a las víctimas y así lo viene ratificando la Sala de manera consistente.

18. Como puede observarse, es procedente imponer un porcentaje superior al 50% toda vez que la norma señala un descuento de la ½ a las ¾ partes, no obstante, para determinar el porcentaje en que el funcionario judicial debe moverse para disminuir la pena, debe tenerse en cuenta la fecha de los hechos y no el momento procesal escogido por las partes, el desgaste causado a las partes, además, el interés mostrado por los procesados de reparar pronta y totalmente a las víctimas del ilícito.

19. Caso concreto. Se tiene que los hechos acaecieron en dos fechas, en julio y octubre de 2020, mientras que la reparación p or los perjuicios causados a JULIA COCHERO RAMOS sucedió el 20 de abril de 2021, así mismo, en los hechos de 21 de octubre de 2020 que afectaron a JUAN STIVEN RIAÑO

causados a JULIA COCHERO RAMOS sucedió el 20 de abril de 2021, así mismo, en los hechos de 21 de octubre de 2020 que afectaron a JUAN STIVEN RIAÑO BOLÍVAR y JOSÉ RODRIGO NOREÑA GIRALDO, el resarcimiento ocurrió el 22 de abril y 4 de mayo de 2021, es decir, nueve y diez meses después.

20. Aunado a lo anterior, en la audiencia de verificación del allanamiento la delegada de la FGN señaló que dos de las víctima indicaron que recibieron el valor de los perjuicios ocasionados y que respecto JOSÉ RODRIGO NOREÑA GIRALDO tan solo le habían entrega do el 50% del monto tasado como perjuicio , como lo indicó al momento de descorrer el traslado del artículo 447 de la Ley 906/04 . Sin embargo , en la sentencia dieron a conocer el cumplimiento total de la indemnización.

21. En ese orden de ideas, dentro del proceso está acreditado i) que las víctimas tasaron los perjuicios causados en la suma de $9.500.000,00; ii) dicho monto a favor de la víctima fue entregado en su totalidad hasta el 4 de mayo de 2021, con anterioridad a la emisión de la sentencia; iii), conforme lo reseñó la delegada de la FGN, las tres víctimas confirmaron haber recibido ese valor; y, iv) se demostró el interés de resarcir los daños causados con el ilícito en un terminó relativamente prudente.

22. Valga señalar que la audiencia de validez f ormal y material de la aceptación de cargos fue aplazada por la defensa en varias oportunidades (11

terminó relativamente prudente.

22. Valga señalar que la audiencia de validez f ormal y material de la aceptación de cargos fue aplazada por la defensa en varias oportunidades (11 de marzo, 22 de abril, 17 de junio y 30 de julio de 2021 ) argumentando precisamente la necesidad de indemnizar a las víctimas , por lo que no puede dejarse a un lado el desgaste a las partes, especialmente a la administración de justicia ,Ley 906 de 2004

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Página 6 de 8 independientemente de haberse aceptado cargos en la primera oportunidad procesal porque es una situación que cuenta con otro descuento punitivo.

23. En ese orden de ideas, la Sala no advierte error alguno en el proceso de fijación de la sanción penal de la que son acreedores los procesados, por lo que el reparo efectuado por DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR no tiene asidero jurídico, considerando que el juez de primer grado si tuvo en cuenta para aplicar el descuento establecido en el artículo 269 CPP las fechas de comisión de los delitos homogéneo y sucesivo, al igual que la fecha de indemnización para la disminución punitiva.

24. De los sustitutos penales. Al no reunirse los presupuestos cuantitativos consagrados en el artículo 38B y 63 del Código Penal, pese que la sanción impuesta no supera los topes permitidos para su otorgamiento, el

24. De los sustitutos penales. Al no reunirse los presupuestos cuantitativos consagrados en el artículo 38B y 63 del Código Penal, pese que la sanción impuesta no supera los topes permitidos para su otorgamiento, el delito por el cual fue ron sancionados (hurto calificado) está contemplado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, aunado a que la sentencia corresponde al punible cuya pena mínima prevista en la ley excede los 8 años. Es decir, a la luz de la normatividad en cita no hay lugar a la concesión de los menci onados beneficios, motivo por el cual la Sala comparte la decisión del a quo de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de prisión domiciliaria.

25. Ahora, no es cierto que los argumentos expuestos dentro del traslado del art ículo 447 CPP, haya sido ignorados por el juez de primera instancia, por el contrario, realizó un estudio juicioso respecto el análisis que puede hacer el juez de conocimiento al artícul o 38 de la Ley 906/04, determinando que la competencia radica en el juez de ejecución de penas, no obstante, no cerró la posibilidad al juez de instancia de valorar los requisitos exigidos en dicha norma y al hacerlo denotó que efectivamente no está acreditado el desempeño y/o comportamiento de cada uno de los procesados en el sitio (residencia) donde debían permanecer privados de la libertad preventiva, por ende, concluyó que ante la ausencia de dicho certificado se torna improcedente conceder la pretensión solicitada por la defensa.

26. La Sala no hará mayores cavilaciones puesto que está

preventiva, por ende, concluyó que ante la ausencia de dicho certificado se torna improcedente conceder la pretensión solicitada por la defensa.

26. La Sala no hará mayores cavilaciones puesto que está suficientemente claro que ninguno de los procesados cumple los requisitos de carácter objetivo para conceder los beneficios solicitados por su defensor.Ley 906 de 2004

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Procesado: DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR y OTROS Delito: Hurto calificado agravado homogéneo y sucesivo

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27. Las anteriores razones imponen confirmar la sentencia emitida el 21 de octubre de 2021 por el Juzgado 15º Penal Municipal con función de

Conocimiento de Bogotá.

28. Finalmente l a Sala observa que efectivamente como lo señaló la defensa técnica en el segundo párrafo del punto X de la sentencia de primera instancia, denominado subrogados penales, indica una pena de treinta y seis meses y cinco meses (36.5), lo que no requiere aclaración porque no pasa de ser un error insustancial dado que en principio el monto se trajo a colación para mostrar que la pena impuesta no supera los 4 años establecidos en el artículo 63 del CP y, además, porque en el acápite de la dosificación punitiva y el resuelve, claramente establece la sanción a imponer que correspondió a treinta y siete meses y 15 días (37.5).

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de

treinta y siete meses y 15 días (37.5).

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º.- CONFIRMAR el fallo de primera instancia objeto de apelación.

2º.- INSISTIR ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, si no lo hecho aún, para que cumpla de inmediato del traslado de JAIME ALBERTO RAYO ÁLVAREZ, JOHN ANDERSON FLÓREZ MORENO, JEISON ABDÓN CALDERÓN GARZÓN y DIEGO FERNANDO CALDERÓN ESCOBAR del lugar de residencia al establecimiento penitenciario que indique el INPEC.

3°.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.Ley 906 de 2004 Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000000202002246 01

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Decisión: Confirma

Página 8 de 8 4°.- REMITIR copia de esta decisión al juzgado de instancia con el objeto que enterarle de lo resuelto.

5°.- SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

Notifíquese y cúmplase.