TSDJ BOG SP - 110016000000202002262-01-(11-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000000202002262-01 NI 458

Procedencia Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá Procesado Rolando Sánchez Castro Delito Hurto por Medios Informáticos y Semejantes Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Modifica Acta No. 33 Fecha 11 de mayo de 2021

La Sala de Decisión resuelve el recurso interpuesto por la defensa de Rolando Sánchez Castro contra la sentencia condenatoria proferida el 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

1. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía, el 26 de julio de 2017, el secretario de Hacienda del Municipio de Gama-Cundinamarca se disponía a realizar el pago de los contratistas a su cargo, mediante la banca virtual del Banco de Bogotá, plataforma que presentó múltiples irregularidades, situación que puso en conocimiento de la Fiscalía el 3 de agosto de 2017.

De acuerdo con la denuncia, y después de una ardua labor investigativa, el ente persecutor logró establecer que una organización criminal había sustraído de la cuenta del Municipio de Gama-Cundinamarca la suma $1.135.439.000, dinero que fue ingresado directamente a las cuentas bancarias de los ciudadanos Alonso Segundo Pérez Álvarez, Humberto

sustraído de la cuenta del Municipio de Gama-Cundinamarca la suma $1.135.439.000, dinero que fue ingresado directamente a las cuentas bancarias de los ciudadanos Alonso Segundo Pérez Álvarez, Humberto Carlos Serrano Sierra y Adolfo Pérez Pedrozo . Luego, este último que creo diversos cheques por medio de los cuales transfirió parte de los dineros hurtados a Jhon Humberto Rodríguez Molina y Rolando Sánchez Castro , quienes voluntariamente suministraron suRad. 110016000000202002262-01

Procesados: Rolando Sánchez Castro

información y datos personales para ese efecto y concertaron la hora para ejecutar la conversión de esos títulos y cumplir con el plan acordado. 1

1.2. Actuación Procesal

Los días 14,15 y 18 de marzo de 2019, el Juez 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, realizó las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Rolando Sánchez Castro y otros, como coautores de los delitos de acceso abusivo a u n sistema informático y hurto por medios Informáticos y semejantes. Los procesados no aceptaron los cargos y, previa solicitud de la Fiscalía el juzgado les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de domicilio.2

Por su parte, el 17 de julio de 2019 el ente persecutor presentó el escrito de acusación el cual fue repartido al Juzgado 17 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá , despacho que se celebró la audiencia de formulación de acusación el 6 de septiembre de 2019. 3 Acto en el que

de acusación el cual fue repartido al Juzgado 17 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá , despacho que se celebró la audiencia de formulación de acusación el 6 de septiembre de 2019. 3 Acto en el que la Fiscalía vari ó la calificación jurídica de la conducta de Rolando Sánchez Castro y Jhon Humberto Rodríguez Molina acusándolos solamente como cómplices del hur to por medios Informáticos y semejantes. Mantuvo la imputación respecto de Alonso Segundo Pérez Álvarez, Humberto Carlos Serrano Sierra y Adolfo Pérez Pedrozo. 4

Posteriormente, en el desarrollo de la audiencia preparatoria del 12 de noviembre de 2020 Rolando Sánchez Castro, a través de su defensor, manifestó su deseo de allanarse a los cargos por lo cual el juzgado procedió a verificar que esta fuera consciente, libre, voluntario y con la debida información.5 Una vez avalado ese acto, la Fiscalía aclaró los términos de la imputación fáctica y la calificación jurídica aceptada mientras que el estrado judicial y la defensa precisaron que el descuento punitivo correspondía al previsto en el artículo 356 del C. de P. Penal 6,. Finalmente, el despacho puso en conocimiento del acusado las consecuencias de su manifestación, por lo que, una vez verificados los elementos materiales probatorios allegados, anunció el carácter condenatorio del fallo y corrió el traslado de que trata el artículo 477 del C de P. Penal.

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condenatorio del fallo y corrió el traslado de que trata el artículo 477 del C de P. Penal.

1 Fl 247 Cuaderno 1 Digital Fl 16 Cuaderno 2 Digital 2 Fls 274, 275 y 281 Cuaderno 1 Digital. Récord 1:58:56 de la audiencia de 15 de marzo de 2019 3 Fls 243255 Cuaderno 1 Digital 4 récord. 1:59:42 -2; 06:07. Audiencia de acusación. 5 Fl 73 Cuaderno 2 Digital 6 récord 2:41:30 -2:41:36. Audiencia preparatoria. Carpeta allanamientoRad. 110016000000202002262-01

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Con posterioridad, el 10 de diciembre de 2020 el estrado judicial, luego verificar el incumplimiento de requisito de procedibilidad regulado en el artículo 349 del C de P. Penal, advirtió que no habría descuento punitivo alguno por allanamiento a cargo. El 16 de diciembre de 2020 se profirió la sentencia condenatoria en contra del acusado. La Defensa apeló.7

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación procesal sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló la actuación procesal y evaluó los elementos materiales probatorios, cuyo análisis le permitió concluir que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

Bajo tal premisa, procedió a tasar la condena, para ese efecto, tuvo en cuenta que en virtud de los artículos 269 I, 267 numeral 2 º y 30 del C.

sentencia condenatoria.

Bajo tal premisa, procedió a tasar la condena, para ese efecto, tuvo en cuenta que en virtud de los artículos 269 I, 267 numeral 2 º y 30 del C. Penal, la pena prevista para el cómplice del delito de hurto por medios informáticos oscila entre 48 y 210 meses de prisión. Definido ello, no aplicó la disminución punitiva de que trata el artículo 268 de C. Penal, por cuanto no encontró acr editados los requisitos. Seguidamente calculó los cuartos punitivos y, como no se imputaron circunstancia de mayor punibilidad, se ubicó en el primero de ellos e impuso la pena minina, esto es 48 meses de prisión. No reconoció la rebaja del artículo 269 del C. Penal.

De otra parte, concedió la ejecución condicional de la pena por un periodo de prueba de dos años, benefició que condicionó a suscripción del acta de compromiso y pago de una caución prendaria equivalente a 3 salario mínimos. Finalmente, determ inó que el periodo de 1 años, 8 meses y 28 días que llevaba el encausado privado de la libertad por cuenta de la detención preventiva impuesta ser ían tenidos en cuenta como parte de la pena conforme a lo dispuesto por el artículo 37 del C. Penal.

3. DEL RECURSO

3.1. La defensa de Rolando Sánchez Castro, solicitó al Tribunal revocar los numerales 1º y 3º de la sentencia apelada, a efectos de que la pena sea tazada nuevamente por cuanto el fallador de manera arbitraria omitió aplicar la rebaja contemplada en el artículo 356 numeral 5º del C.

los numerales 1º y 3º de la sentencia apelada, a efectos de que la pena sea tazada nuevamente por cuanto el fallador de manera arbitraria omitió aplicar la rebaja contemplada en el artículo 356 numeral 5º del C. de P. Penal, prevista para el allanamiento de cargos en la audiencia preparatoria, centrándose a evaluar erradamente la procedencia de los

7 Fls 14-27 Cuaderno 1 DigitalRad. 110016000000202002262-01

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descuentos punitivos de los artículos 268 y 269 del C. Penal cuya aplicación no había sido peticionada.

De otra parte, pidió al Tribunal la disminución de la caución prendaria al encontrarla desfazada y el otorgamiento de la libertad condicional del artículo 64 del C. Penal por cuanto su prohijado superó las 3/5 partes de la sanción i mpuesta o, en su defecto, la prisión domiciliaria como medida sustitutiva de prisión.8

3.2. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

1. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble inst ancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si en este asunto se debe declarar por vicios en el

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble inst ancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si en este asunto se debe declarar por vicios en el consentimiento, la nulidad de la actuación a partir de la decisión por medio de la cual el Juzgado 17 Penal Municipal de Conocimiento aprobó el allanamiento a cargos de Rolando Sánchez Castro , por no habérsele informado oportunamente que por razones de procedibilidad, no tenía derecho a la rebaja punitiva que reclama a través de la alzada.

Con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio de la siguiente manera:

4.2.1. De la nulidad

Las causales de nulidad se hallan taxativamente consagradas en los artículos 455, 456 y 457 del C . de P. Penal y se refieren a la derivada de la prueba ilícita, la falta de competencia del funcionario judicial y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o el derecho a la defensa.

En tales términos, la nulidad se torna en la máxima sanción que puede recibir la actuación o un acto procesal, cuando en su trámite se haya conculcado su estructura básica o quebrantado garantías de las partes

8 Fls 7-11 Cuaderno 2 DigitalRad. 110016000000202002262-01

Procesados: Rolando Sánchez Castro

o exista incompetencia. Esta, se creó como medida extrema que solo es posible decretar ante la no existencia de otro instrumento procesal para subsanar la comprobada irregularidad, esto es, en el evento en que

Procesados: Rolando Sánchez Castro

o exista incompetencia. Esta, se creó como medida extrema que solo es posible decretar ante la no existencia de otro instrumento procesal para subsanar la comprobada irregularidad, esto es, en el evento en que el error no sea corregible sino repitiendo la actuación afectada.

Institución que se orienta por varios principios, los que han sido ilustrados por la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera:

a) Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

b) Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

c) Principio de taxativida d: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

d) Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

e) Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

f) Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.

que no se violen sus garantías fundamentales.

f) Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.

g) Principio de acreditación : Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.9

Para los efectos anteriores, se parte que la sentencia recurrida se profirió anticipadamente en atención al allanamiento a cargos del acusado, razón por la cual la legitimidad jurídica para recurrir se restringe exclusivamente a aspectos relacionados con el monto de la sanción, la vulneración de garantías fundamentales y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural. Exigencia que se cumple en el caso en estudio, porque de acuerdo con los antecedentes procesales y el recurso, corresponde examinar un posible vicio en el consentimiento de Rolando Sánchez Castro al momento de aceptar los cargos formulados en la audiencia de preparatoria, por cuanto en ese momento no se le indicó que en su caso no procedería el descuento punitivo por el allanamiento en virtud de lo dispuesto por el artículo 349 y la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

9 Tomado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rad. 30710 del 18 de marzo de 2009.Rad. 110016000000202002262-01

Procesados: Rolando Sánchez Castro

Al efecto, según los registros de la diligencia de 12 de noviembre de 2020, Rolando Sánchez Castro aceptó los cargos que le fueron

Procesados: Rolando Sánchez Castro

Al efecto, según los registros de la diligencia de 12 de noviembre de 2020, Rolando Sánchez Castro aceptó los cargos que le fueron imputados en la audiencia de acusación.10 Manifestación ante la cual la Juez lo interrogó a efectos de cerciorarse que est a fuera consciente, libre, voluntari a, si conocía las consecuencia s y si había sido debidamente asesorado, a lo que el procesado respondió afirmativamente. Seguidamente, suspendió la audiencia preparatoria con los demás acusados y solicitó a la Fiscalía aclarar los términos de la imputación y la calificación jurídica de la conducta objeto de la acusación respecto de Sánchez Castro, autoridad que indicó que el delito endilgado era el de hurto por medios informáticos en calidad de cómplice. Por su parte, la defensa solicitó claridad acerca de quantum punitivo, 11 momento en el que tanto la juzgadora como la defensa coincidieron en que el descuento punitivo por el allana miento en audiencia preparatoria correspondía al previsto en el artículo 356 del C. de P. Penal 12.

Hecho lo anterior, el despacho puso en conocimiento del acusado que como consecuencia de su manifestación estaba renunciando a un juicio oral con todas las garantías y se procedería a dictar una sentencia de carácter condenatorio, por lo que, una vez verificados los elementos materiales probatorios allegados, anunció el sentido del fallo y corrió el traslado de que trata el artículo 477 del C de P. Penal.

El 10 de diciembre de 2020 , fecha prevista para la lectura de la sentencia, la falladora expuso que al revisar el expediente no

traslado de que trata el artículo 477 del C de P. Penal.

El 10 de diciembre de 2020 , fecha prevista para la lectura de la sentencia, la falladora expuso que al revisar el expediente no encontraba prueba de l cumplimiento de l requisito de procedibilidad regulado en el artículo 349 del C de P. Penal . Le precisó al acusado que, de acuerdo con la jurisprudencia penal, la rebaja de la pena por allanamiento a cargos requería previamente del reintegro de por lo menos el 50% de lo percibido y el asegurar el remanente . Corrió traslado a la defensa a efectos de que allegara prueba de dicha circunstancia, a lo que el defensor respondió que no te nía ningún soporte de ese pago, situación ante la cual la juzgadora procedió a programar la audiencia de lectura de fallo.

De acuerdo con lo expuesto, resulta evidente la concurrencia de un vicio en el consenti miento d el procesado derivado de la información incompleta que recibió al momento de allanarse a los cargos , pues como se advierte en la audiencia del 12 de noviembre de 2020 , al realizar Sánchez Castro la mencionada manifestación, el juzgado no le comunicó ni a él ni a su defensor acerca de la improcedencia de la rebaja de la tercera parte de la pena de acuerdo a lo establecido en el artículo 356 del C. de P. Penal, ante la inobservancia del requisito de

10 1:52:50 11 Récord 2:33:03 – 2:37: 12 récord 2:41:30 -2:41:36. Audiencia preparatoria. Carpeta allanamientoRad. 110016000000202002262-01

Procesados: Rolando Sánchez Castro

11 Récord 2:33:03 – 2:37: 12 récord 2:41:30 -2:41:36. Audiencia preparatoria. Carpeta allanamientoRad. 110016000000202002262-01

Procesados: Rolando Sánchez Castro

procedibilidad del artículo 349 del C. de P. Penal, presupuesto que el juzgado tenía el deber de verificar, previo a avalar el allanamiento y no como erróneamente hizo: después de validar ese acto y antes de dictar la sentencia condenatoria.

Falencia del juzgado , que encuentra la Sala fue determinante en la decisión equivocada del acusado, en la que también es cuestionable el silencio por deslealtad para con la administración de justicia de la Fiscalía por tratarse de un presupuesto ampliamente conocido ; pues aquel aceptó los cargos por los que se le acus aba convencido de que como consecuencia de ello tendría un descuento en la pena, descuido también atribuible a su defensor, profesional del derecho que en vez de valerse del error judicial, igualmente debió asesorarlo en esos términos antes de que su cliente anunciara la determinación.

Razones, que forzosamente llevan a esta Colegiatura a concluir que si el fallador en la audiencia de 12 de noviembre de 2020 , hubiese constatado como era su deber lo relativo al acatamiento del requisito de procedibilidad del artículo 349 del C. de P. Penal y, de acuerdo con ello advertido que sin su observancia no procedería rebaja alguna por el allanamiento, Rolando Sánchez Castro hubiera tenido total claridad sobre el alcance y las consecuencias de renunciar a un juicio público pero debidamente informad o, con lo que ahora no se estaría

allanamiento, Rolando Sánchez Castro hubiera tenido total claridad sobre el alcance y las consecuencias de renunciar a un juicio público pero debidamente informad o, con lo que ahora no se estaría reclamando a través del recurso de apelación el descuento punitivo que bajo esas circunstancias se debía saber no sería aplicado en el caso.

No obstante, ello no ocurrió, sino que, por el contrario, el juzgado llamado a v erificar el allanamiento nada indicó al acusado en el momento en que este da a conocer su decisión , ora al expresarle las consecuencias jurídicas que acarrearía su manifestación; en torno a la improcedencia del descuento punitivo por allanamiento a cargos ante la falta de acreditación del reintegro del 50% de lo apropiado y el aseguramiento del remanente . Po r lo que se debe entender, que el procesado aceptó los cargos con el convencimiento errado de que obtendría la rebaja del artículo 356 del C. Penal , para luego , verse sorprendido en el acto del 10 de diciembre de 2020 que ella no aplicaba luego de que se le otorgó la palabra a la defensa para que acreditara el presupuesto referido, ausencia que luego se vio reflejado en la tasación de la pena en la sentencia apelada.

Motivo por el que se impone decretar la nulidad a partir de la decisión de 12 de noviembre de 2020, por medio de la cual el juzgado avaló el allanamiento, por cuanto ese despacho incurrió en una omisión transcendental que quebrantó el debido proceso del acusado. Defecto,

de 12 de noviembre de 2020, por medio de la cual el juzgado avaló el allanamiento, por cuanto ese despacho incurrió en una omisión transcendental que quebrantó el debido proceso del acusado. Defecto, que se concretó en la sentencia condenatoria emitida producto de unRad. 110016000000202002262-01

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allanamiento que desconoció las garantías fundamentales del procesado.

Decisión que se ajusta a los principios que ori entan las nulidades previstos en el aludido régimen normativo, pues está demostrado que el proveído a invalidar trasgredió el derecho al debido proceso que le asiste a l enjuiciado, pues el juzgado tenía la obligación de informar sobre todas las consecuenci as jurídicas que se desprendían de la manifestación de allanarse, entre ellas justamente la improcedencia del descuento punitivo que lo motivaba a aceptar los cargos, en el instante mismo en que Rolando Sánchez Castro hizo tal manifestación, pues solo asi podía garantizar el fallador que la determinación del encartado fuera totalmente libre, consiente y voluntaria.

Anomalía, que afecta directamente el derecho de defensa del acusado e imputable finalmente a l juzgado, por haber d eclara la legalidad del allanamiento a cargos sin verificar previamente el presupuesto del artículo 349 del C. de P. Penal e indicar , las consecuencias que su inobservancia tendría sobre la tasación de la pena. Hecho que permitió que el incriminado se allanara con la convicción errada de que obtendría una rebaja punitiva. Decisión que desconoció el régimen procesal y de

inobservancia tendría sobre la tasación de la pena. Hecho que permitió que el incriminado se allanara con la convicción errada de que obtendría una rebaja punitiva. Decisión que desconoció el régimen procesal y de contera afectó las garantías constitucionales del encartado. Falencia, que mal podía ser subsanada por la a quo con la advertencia del 10 de diciembre de 2020 expuesta previo a dictar la sentencia. Salvedad que se debió presentar a l acusado en el acto de la aceptación de cargos, para con que base en esa información y de mantenerse en esa decisión, lo hiciera con la conciencia plena de que su manifestación no le generaría beneficio alguno en la fijación de la pena.

Desconocimiento del debido proceso en que incurrió el juzgado de primera instancia , que como se indicó en precedencia solo puede subsanarse retrotrayendo la actuación a la audiencia del 12 de noviembre de 2020 durante la cual se impartió la aprobación al allanamiento, a efectos de que el fallador corrija su error e informe al acusado la totalidad de las consecuencias jurídicas de esa decisión y asi, con base en ello, Rolando Sánchez Castro exprese de manera libre, consciente y voluntaria si es su deseo aceptar la acusación o si por el contrario, prefiere acudir a un juicio público en el que se materialicen las garantías previstas en el ordenamiento jurídico.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Rad. 110016000000202002262-01

Procesados: Rolando Sánchez Castro

RESUELVE

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Rad. 110016000000202002262-01

Procesados: Rolando Sánchez Castro

RESUELVE

Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de 12 de noviembre de 2020 en la que el Juzgado 17 de Penal Municipal de Conocimiento avaló el allanamiento a cargos de Rolando Sánchez Castro, conforme a lo expresado en precedencia.

Esta decisión queda notificada en estrados. Regrese la actuación al despacho de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña

Manuel A. Merchán Gutiérrez