TSDJ BOG SP - 110016000000202100904 01-(27-05-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000000202100904 01

Procedencia: Juzgado 5 Penal Especializado Acusado: Raúl Ernesto Silva Higuera Delito: Receptación de hidrocarburos y otro Motivo Apelación auto improbó preacuerdo

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 067

Fecha: Veintisiete (27) de mayo de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de 26 de abril de 2021 proferido por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá , por medio del cual improbó el preacuerdo suscrito por las partes.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, existe una estructura criminal liderada por Raúl Ernesto Silva Higuera, dedicada a la adquisición y distribución de hidrocarburos, tipo gasolina y ACPM, sin la autorización y marcación requerida por Ecopetrol -Quimiomark-, para su posterior comercialización a un menor precio, en establecimientos comerciales como estaciones de servicios, parqueaderos, lavaderos de vehículos y talleres mecánicos.

Raúl Ernesto Silva Higuera fue vinculado a cinco eventos delictivos:110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 2

a. El 6 de diciembre de 2017 en la estación de servicios Wilfer Brio

Raúl Ernesto Silva Higuera fue vinculado a cinco eventos delictivos:110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 2

a. El 6 de diciembre de 2017 en la estación de servicios Wilfer Brio Corferias, ubicada en la Transversal 39 No.20 A-80 de esta ciudad, fue capturado en flagrancia el promotor Edwin Za pata Salinas, en el momento en que comercializaba hidrocarburo , sin la autorización de Ecopetrol.

En ese operativo, la fiscalía incautó 1.464 galones de gasolina y 915 galones de ACPM y verificó que e l arrendatario del inmueble era Raúl Ernesto Silva Higuera y el arrendador William Rodríguez Zamora.

b. El 9 de noviembre de 2018, en la misma estación de servicios, fue capturado en flagrancia el promotor Jorge Enrique Luna Aranzalez, luego de que en ese lugar fueran hallados 915 galones de gasolina, sin la marcación correspondiente. El hidrocarburo fue incautado por la fiscalía.

Para evitar la judicialización de Jorge Enrique, Adriana Sora Pinzón, Jhon Sora Rincón, Raúl Ernesto Silva Higuera y William Rodríguez Zamora acordaron pagar la suma de $10.000.000 al funcionario de la Policía Nacional.

c. El 24 de noviembre de 2018 en el parqueadero abierto al público localizado en la finca Los Papayos de la vereda Siete Trojes de Funza (Cundinamarca), fueron hallados 560 galones de ACPM sin marcación. En ese operativo fue capturado en flagrancia Abner Agudelo . Raúl

localizado en la finca Los Papayos de la vereda Siete Trojes de Funza (Cundinamarca), fueron hallados 560 galones de ACPM sin marcación. En ese operativo fue capturado en flagrancia Abner Agudelo . Raúl Ernesto Silva Higuera y Róbinson Agudelo Valderrama se comunicaron y realizaron labores tendientes a evitar la judicialización, como la presentación de facturas espurias.

d. El 25 de enero de 2019 en la Calle 17 C No.123 A -17 del barrio San Pablo de la localidad de Fontibón de esta ciudad, fue capturado José Darío Cruz Ayala, luego de que le fueran incautados 110 galones de ACPM, sin la debida marcación de Ecopetrol. En ese lu gar, se encontraba Cristian Camilo Acosta Chávez, conductor del carro tanque tipo cisterna de placa SVB 584.110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 3

A partir de este evento, se conoció que Raúl Ernesto Silva Higuera, por intermedio de su hijo y representante legal de la empresa de papel Petrodiesel -Raúl Andrés Silva Zambrano -, era quien autorizaba a Cristian Camilo Acosta Chávez a cargar el camión de combustible en Fontibón y transportarlo hasta los lugares de comercialización.

e. El 14 de agosto de 2019 en la estación de servicio Wilfer Bri o Corferias ubicada en la Transversal 39 No.20 A -80 de esta ciudad , la fiscalía capturó a Zuelit Josefina Álvarez García y a David Ferley Silva Barbosa, administradora y promotor del establecimiento, luego de que les fueran hallados 600 galones de gasolina sin la marcación

fiscalía capturó a Zuelit Josefina Álvarez García y a David Ferley Silva Barbosa, administradora y promotor del establecimiento, luego de que les fueran hallados 600 galones de gasolina sin la marcación correspondiente y de que las personas que estuvieron presentes intentaran evitar su judicialización.

2. Por estos hechos, Raúl Ernesto Silva Higuera es judicializado como posible autor de los delitos de concierto para delinquir y receptación de hidrocarburos, en los cinco eventos, y por cohecho por dar u ofrecer, como determinador.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. Entre el 14 y el 18 de diciembre de 2019 el Juzgado 72 Penal Municipal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de allanamiento, incautación y capturas, y formulación de la imputación en contra de Raúl Ernesto Silva Higuera y siete personas más, por los delitos de receptación de hidrocarburos -adquirir, vender y comercializar , y destinar inmueble para facilitar la comisión de la conductay concierto para delinquir , en su inciso 3° -dirigir-, como autor y en cinco concursos homogéneos, y de cohecho por dar u ofrecer, como determinador. Aquel no aceptó los cargos y, por solicit ud de la fiscalía, el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.110016000000202100904 01

Raúl Ernesto Silva Higuera 4

2. El 22 de mayo de 2020 la fiscalía presentó el escrito de acusación.

Su conocimiento le correspondió al el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

Raúl Ernesto Silva Higuera 4

2. El 22 de mayo de 2020 la fiscalía presentó el escrito de acusación.

Su conocimiento le correspondió al el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

3. El 27 de mayo de 2020 el Juzgado 36 Penal Municipal de Control de Garantías decretó la libertad por vencimiento de término a favor de Raúl Ernesto. El 1° de julio de 2020 el Juzgado 51 Penal del Circuito confirmó la decisión.

4. El 8 de junio de 2020 el juzgado realizó la audiencia de acusación , en la que le endilgó a Raúl Ernesto Silva Higuera la probable comisión de los delitos de concierto para delinquir simple y receptación de hidrocarburos, en cinco concursos homogéneos , y cohecho por dar u ofrecer.

5. Tras varios aplazamientos de la audiencia preparatoria, el 26 de abril de 2021 la fiscalía solicitó la legalización del preacuerdo al que llegó con Raúl Ernesto y la defensa: a cambio de que la fiscalía variara la calificación jurídica de su conducta -de autor a cómplicecon miras a disminuir y fijar la pena en 46 meses de prisión y 500 salarios mínimos, por los punibles de receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir, en cuatro concursos homogéneos, el procesado aceptaba su responsabilidad.

La fiscalía indicó que continuaría el juicio por el delito de cohecho por dar u ofrecer y, en relación con el evento de receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir que Raúl Ernesto no aceptó,

responsabilidad.

La fiscalía indicó que continuaría el juicio por el delito de cohecho por dar u ofrecer y, en relación con el evento de receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir que Raúl Ernesto no aceptó, no precisó con claridad sí iba a o no a continuar con la acción penal.

El juzgado improbó ese acto. La fiscalía y la defensa interpusieron e l recurso de reposición y, la segunda, también el de apelación. El juzgado no repuso la decisión y concedió la alzada , y para este fin decretó la ruptura de la unidad procesal.

4. El 5 de mayo de 2021 el proceso fue asignado a esta sala de decisión.110016000000202100904 01

Raúl Ernesto Silva Higuera 5

IV. Fundamentos de la decisión apelada

El juzgado estimó que el preacuerdo trasgredía los principios del debido proceso, de legalidad y de estricta tipicidad, puesto que el límite legal del descuento punitivo para los preacuerdos que se celebran con posterioridad a la audiencia de acusación es de la tercera parte de la pena y, en este caso, la rebaja pactada fue de la mitad de la pena.

En el proceso, en fase de audiencia preparatoria, la fiscalía y el acusado presentaron un preacuerdo orientado a fijar el monto de la rebaja punitiva: pactaron una rebaja del 50% de la pena del delito de receptación de hidrocarburos, superando así el límite legal , lo que lo torna en desmedido, desproporcional e ilegal.

V. El recurso interpuesto

receptación de hidrocarburos, superando así el límite legal , lo que lo torna en desmedido, desproporcional e ilegal.

V. El recurso interpuesto

La defensa le solicitó al tribunal revocar la decisión y, en su lugar, aprobar el preacuerdo. Afirmó que era necesario diferenciar que una cosa es la aceptación unilateral de cargos y, otra cosa es una negociación de los términos de la responsabilidad penal.

En este caso, las partes preacordaron la responsabilidad penal de Raúl Ernesto Silva Higuera , sin alterar la base fáctica del tipo penal y sin desconocer el precedente judicial de las altas cortes, pues orientaron la negociación hacia las consecuencias punitivas de la aceptación: dieron una calificación jurídica distinta, con el único fin de rebajar la pena.

Afirmó que el acuerdo se hizo para humanizar la pena y pidió tener en cuenta que lo que se hizo no fue aceptar unilateralmente los cargos, sino una negociación de unos cargos.110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 6

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 3 3.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra un auto proferido por un juzgado penal de circuito especializado de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede.

Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Problema jurídico

2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado, en el sentido de improbar el preacuerdo suscrito por las partes es jurídicamente correcta. De ser así, la confirmará; de lo contrario, la revocará.

C. Los preacuerdos y las negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado en el sistema acusatorio colombiano

3. En un reciente precedente1, esta sala de decisión razonó así sobre

esta temática:

“3. Una de las instituciones del sistema acusatorio col ombiano que más dificultades ha presentado y que aún está en proceso de sistematización doctrinaria y de concreción jurisprudencial es la de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. Esto es comprensible: de las instituciones que hacen parte de ese sistema, ella es una de las más novedosas de cara a la tradición jurídica colombiana, pues, pese a que existían algunos antecedentes de terminación consensuada del proceso2, algunas de

1 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, auto del 15 de octubre de 2019, radicado 110016000017201814789 01 2 Por ejemplo, la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000.110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 7

sus modalidades y sus implicaciones eran ajen os a esa tradición.

2 Por ejemplo, la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000.110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 7

sus modalidades y sus implicaciones eran ajen os a esa tradición. De allí que se trate de una institución que está en proceso de elaboración. Esto es entendible: sistemas de procedimiento penal tan decantados como el anglosajón, construidos a lo largo de varios siglos, aún no están definidos en todos sus contornos y varias de las instituciones que lo integran todavía son objeto de debate: baste citar, por ejemplo, el estándar probatorio para la condena 3 y la legitimidad de la regla de exclusión y las excepciones a esta 4, temáticas en torno a las cuales las discusiones están muy vigentes.

4. La Constitución Política de 1991, con las reformas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002 y por el Acto Legislativo 06 de 2011, a pesar de que consagró expresamente la reserva judicial de las libertades públicas, la estructura básica del proceso penal y la estructura probatoria que hace parte de esa estructura básica, no contiene ninguna referencia expresa a los preacuerdos y negociaciones. Sin embargo, podría entenderse que sí contiene una referencia tácita a través del principio de oportunidad: si en razón de este la fiscalía, de manera reglada, puede disponer de la acción penal, puede entenderse que también está legitimada para suscribir preacuerdos y negociaciones en torno a las condiciones de ejercicio de esa acción, pues en estos hay un menor grado de disponibilidad sobre tal acción que el inherente a la aplicación de tal principio.

5. Como es evidente, el punto de partida para una aproximación es

preacuerdos y negociaciones en torno a las condiciones de ejercicio de esa acción, pues en estos hay un menor grado de disponibilidad sobre tal acción que el inherente a la aplicación de tal principio.

5. Como es evidente, el punto de partida para una aproximación es el régimen legal de los preacuerdos y negociaciones cons agrado en los artículos 348 a 354 del CPP. Estos regulan sus finalidades, los momentos en que hay lugar a su suscripción, sus modalidades, los beneficios punitivos sobrevinientes y algunas circunstancias específicas.

6. Según ese régimen legal, las finalidades de los preacuerdos son:

a. Humanizar la actuación procesal y la pena.

b. Obtener la pronta y cumplida justicia.

c. Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito.

d. Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto.

e. Lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

f. Aprestigiar la administración de justicia.

g. Evitar su cuestionamiento.

Estas finalidades vinculan a la fiscalía y al imputado o acusado y dado que limitan los preacuerdos o negociaciones, constituyen un parámetro para su control judicial. Y con razón: desde el punto de vista de su teleología, los preacuerdos y negociaciones n o pueden dirigirse a deshumanizar la actuación procesal y la pena, a no obtener una pronta y cumplida justicia, a generar conflictos sociales adicionales a los generados por el delito, a eludir el deber de

3 Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, Madrid, Marcial Pons, 2013, 332.p.

obtener una pronta y cumplida justicia, a generar conflictos sociales adicionales a los generados por el delito, a eludir el deber de

3 Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, Madrid, Marcial Pons, 2013, 332.p. 4 Fidalgo Gallardo, Carlos. Las ‘pruebas ilegales’. De la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Madrid: Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2003, 525 p.110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 8

reparación integral de las víctimas, a desprestigiar la administración de justicia y a fomentar su cuestionamiento.

7. Los momentos en los que se puede suscribir un preacuerdo son

los siguientes:

a. Desde la formulación de la imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación.

b. Desde la presentación del escrito de acusación y hasta antes del interrogatorio del acusado al inicio del juicio oral.

8. Las modalidades del preacuerdo son las siguientes:

a. Eliminar de la acusación una causal de agravación punitiva.

b. Eliminar de la acusación algún cargo específico.

c. Tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

d. Llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias punitivas.

9. Los beneficios punitivos a que hay lugar en razón del preacuerdo

son los siguientes:

a. Si el preacuerdo se suscribe en el primer momento procesal, las ventajas punitivas son las inherentes a la eliminación de una circunstancia de agravación, la eliminación de un cargo específico,

son los siguientes:

a. Si el preacuerdo se suscribe en el primer momento procesal, las ventajas punitivas son las inherentes a la eliminación de una circunstancia de agravación, la eliminación de un cargo específico, la tipificación de la cond ucta de forma específica y el preacuerdo sobre los hechos y sus consecuencias con un cambio favorable en la pena a imponer. La ley ordena que esta será la única rebaja compensatoria.

b. Si el preacuerdo se suscribe en el segundo momento procesal, la ventaja punitiva es la rebaja de la tercera parte de la pena.

Esta diferencia en los beneficios punitivos sobrevinientes es comprensible, pues el sistema en su conjunto se orienta al reconocimiento de una ventaja mayor a quien preacuerda en un temprano momento procesal, en relación con quien lo hace tardíamente.

10. Algunas circunstancias específicas previstas en la ley son las

siguientes:

a. Se requiere de la presencia del defensor y prevalece lo que decida el imputado o acusado.

b. Cuando se trata de delit os que han generado incremento patrimonial, el imputado o acusado debe reintegrar el 50% del valor equivalente al incremento y asegurar el recaudo del remanente.

c. Si la fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, pretende formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esa nueva y posible imputación. Existen argumentos par a afirmar que esta disposición es de dudosa110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 9

deben referirse a esa nueva y posible imputación. Existen argumentos par a afirmar que esta disposición es de dudosa110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 9

legitimidad constitucional: si se trata de cargos distintos y más gravosos es porque han surgido hechos nuevos y frente a estos es necesario adicionar la imputación o formular otra independiente a la anterior, ya que solo de esa forma se garantizaría la congruencia fáctica entre la imputación, el preacuerdo y el fallo.

d. La víctima puede aceptar la reparación que resulte de los preacuerdos y en caso de rehusarlos puede acudir a las vías judiciales pertinentes. T ambién hay razones para considerar que esta determinación se muestra problemática, pues es difícilmente compatible con una de las finalidades de los preacuerdos y negociaciones: propiciar la reparación integral de los perjuicios causados con el injusto y con uno de los fines superiores del proceso penal: el reconocimiento de los derechos de las víctimas.

e. Los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Esta salvedad debe enmarcarse en los fines del proceso y de la administración de justicia y por eso debe entenderse como una alusión no solo a los derechos del imputado o acusado, sino también de intervinientes como la víctima.

f. Finalmente, la ley regula algunas temáticas relacionadas con el allanamiento a cargos: prevé una rebaja de la mitad de la pena en caso de allanamiento en la imputación y la posibilidad de allanamientos parciales5.

11. Este régimen legal ha sido objeto de un amplio desarrollo

allanamiento a cargos: prevé una rebaja de la mitad de la pena en caso de allanamiento en la imputación y la posibilidad de allanamientos parciales5.

11. Este régimen legal ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia en temáticas como su carácter desistible por parte de la fiscalía6, la no obligación en que se halla esta parte para pactarlos7, la posibilidad de pactar beneficios o sustitutos punitivos8, su procedencia antes de la imputación de cargos 9, la sujeción de la pena al sistema de cuartos cuando ella no es objeto del preacuerdo 10, el margen de maniobra de que dispone la fiscalía 11, la posibilidad de variar la imputación de autoría a complicidad 12, el carácter vinculante de la adecuación típica fijada e n el preacuerdo 13 y el imperativo para la fiscalía de salvaguardar los derechos de las víctimas14, entre otros.

12. Uno de los temas álgidos que existen en materia de preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado es el control judicial de que estos pueden ser susceptibles.

5 Dada la identidad temática que existente entre los preacuerdos y negociac iones y los allanamientos, es comprensible la decisión de extender el ámbito de aplicación del artículo 349 también a los allanamientos a cargos tomada por la jurisprudencia penal. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 39.381. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 28.298.

Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 39.381. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 28.298. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 13 de septiembre de 2010, radicado 34.493. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de noviembre de 2011, radicado 37.209. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de diciembre de 2011, radicado 36.367. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 20 de noviembre de 2013, radicado 41.570. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de mayo de 2014, radicado 43.523. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de noviembre del 2016, radicado 46.684. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentenci a del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964.110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 10

Uno de los criterios que inicialmente se esgrimió, y que tuvo un profundo impacto, fue el que la fiscalía, como titular de la acción penal, era soberana en su ejercicio y que no podía ser objeto de interferencias judiciales. Pero este punto de partida se mostraba problemático: como lo exponen Aragón Reyes 15 y Tamanaha 16, la historia del Estado de derecho es la historia de la imposición de

interferencias judiciales. Pero este punto de partida se mostraba problemático: como lo exponen Aragón Reyes 15 y Tamanaha 16, la historia del Estado de derecho es la historia de la imposición de límites al ejercicio del poder y de la implementación de instancias de control que verifiquen el respeto de esos límites. Si esto es así, no se mostraba muy consistente que en el Estado constitucional de derecho colombiano existiera una institución soberana, sin límite alguno y ajena a controles, pues ello era inconsistente con la id ea misma de Estado de derecho. Sin embargo, de entonces a ahora, las cosas han cambiado bastante.

13. En no pocos juzgados y tribunales se razonó contra la soberanía que le asistía a la fiscalía en materia de preacuerdos y negociaciones con el imputado o acusado, se consideró que el ejercicio de esa función estaba sometido a límites y que eran precisamente los jueces y tribunales los legitimados para verificar el respeto de tales límites.

Por ese motivo, optaron por improbar preacuerdos sometidos a su consideración, por revocar su aprobación o por declarar la nulidad de las actuaciones en los que ellos habían sido aprobados y se habían proferido sentencias según lo acordado. Algunas de estas decisiones se mantuvieron, pero otras fueron revocadas por los superiores jerárquicos en el entendido que se trataba de injerencias ilegítimas en la órbita funcional de la fiscalía y del desconocimiento de la soberanía que le asiste en ese ámbito y, por lo tanto, sustraída a límites y a controles.

14. Por otra parte, el debate en torno a los límites y controles a los

de la soberanía que le asiste en ese ámbito y, por lo tanto, sustraída a límites y a controles.

14. Por otra parte, el debate en torno a los límites y controles a los que están sometidos los acuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado ha sido tan intenso, que ha trascendido desde el proceso penal, hasta la tutela de los derechos fundamentales que en él están en juego. En este ámbito, las posturas tampoco han sido unánimes.

a. En algunos casos se consideró que la improbación de los preacuerdos por parte de los jueces y tribunales desconocía el precedente judicial existente, contrariaba la autonomía de la fiscalía para preacordar, calificar la conducta y fijar el grado de imputación y afectaba los presupuestos esenciales del sistema acusatorio 17. Además, en los casos en que los tribunales anularon los preacuerdos, se consideró que aquellos carecían de c ompetencia para pronunciarse sobre la validez del proceso y que desconocían la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado 18. Por este motivo, se tutelaron los derechos fundamentales invocados y se ordenó aprobar los preacuerdos o reconocerles validez. Esto sucedió, por ejemplo, en casos en los que se había preacordado la variación en el grado de imputación de autor a cómplice.

15 Aragón Reyes, Manuel, Constitución y Control del Poder, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. 148 p. 16 Tamanaha, Brian Z, En torno al Estado de derecho; Historia, Política y teoría. Bogotá,

15 Aragón Reyes, Manuel, Constitución y Control del Poder, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. 148 p. 16 Tamanaha, Brian Z, En torno al Estado de derecho; Historia, Política y teoría. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jur ídica y Filosofía del Derecho, No.60, 2011, 365 p. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 16 de diciembre de 2014, radicado 76.549. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2014, radicado 77.139.110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 11

b. En otros eventos se estimó que el debate sobre la violación de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes , ante la existencia de mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal, debía darse en escenarios como los recursos ordinarios y extraordinarios contra el fallo, por lo que su protección constitucional era improcedente19.

c. Y en otros casos se afirmó que la aprobación de los preacuerdos sometidos a debate violaba los principios de la administración de justicia, los fines de la pena, los derechos de las víctimas y las garantías de la sociedad y que anulaba las funciones del juez de conocimiento. Esto sucedió, por ejemplo, en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio agravado, preacordó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad del artículo 56 del CP y la concesión de prisión domiciliaria 20. Y también sucedió en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado

preacordó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad del artículo 56 del CP y la concesión de prisión domiciliaria 20. Y también sucedió en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio con dolo eventual cometido contra un menor de edad, preacordó un homicidio culposo agravado21.

15. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia condenó por el delito de preva ricato por acción a un fiscal que había promovido un preacuerdo manifiestamente ilegal: en él, manipuló la cuantía del delito para eludir el mandato impuesto por el artículo 349 del CPP, reconoció un doble beneficio y también una prisión domiciliaria proscrita por la ley22. Este precedente, de una forma bastante dura, puso de presente que la fiscalía no es soberana ni dueña de la acción penal y que no puede disponer de ella a su antojo: lejos de ello, es una institución que hace parte de sistema penal en el contexto de un Estado de derecho, que está sometida al principio de legalidad, que este opera como fundamento y límite de su órbita funcional, que puede incurrir en responsabilidad en caso de apartarse de él y que esa responsabilidad puede ser, incluso, penal.

16. Entonces, en apretada síntesis, el panorama es el siguiente: hoy es claro que la función de la fiscalía de negociar y preacordar con el imputado o acusado está sometida a límites al punto que el irrespeto de esos límites puede generar incluso la responsabilidad penal del fiscal del caso. Sin embargo, no hay claridad sobre cuáles son esos límites y cómo operan: la situación es tan particular que, por ejemplo, como se ha visto, tanto el reconocimiento como el no reconocimiento

de esos límites puede generar incluso la responsabilidad penal del fiscal del caso. Sin embargo, no hay claridad sobre cuáles son esos límites y cómo operan: la situación es tan particular que, por ejemplo, como se ha visto, tanto el reconocimiento como el no reconocimiento de una circunstancia de marginalidad por vía de un preacuerdo han sido valorados como vías de hecho. Por este camino, en unas ocasiones se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando el reconocimiento de esa circunstancia y en otras se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando su no reconocimiento. Frente a un contexto como este, no existe una base razonable para sostener que en estas materias se cuenta con un precedente vinculante, lo que, desde luego, no exonera a esta corporación del deber de fundamentar de manera razonable y convincente la postura por la que opte en este caso específico.

19 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 7 de junio de 2018, radicado 98.847. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sala de Decisión de Tutelas sentencia del 16 de octubre de 2018, radicado T -100866 y sentencia del 2 de mayo de 201 9, radicado T-103891. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de tutela del 14 de junio de 2018, radicado 110010204000