TSDJ BOG SP - 110016000000202101212-01-(08-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 000 2021 01212 01.

Procedencia: Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá.

Acusado: SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

Delito: Hurto calificado y otros.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Confirma.

Acta N°. 019. Bogotá D.C. Febrero ocho (8) de dos mil veintitrés (2023).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor SANTIAGO LÓPEZ ARENAS contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2022 por el Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como coautor del delito de hurto calificado en concurso homogéneo con hurto calificado en grado de tentativa y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir , a la cual se arribó en razón del allanamiento a cargos por él realizado.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por la primera instancia en los siguientes términos:

“(…) se concretan en una línea de tiempo entre el mes de junio de 2020 y el mes de septiembre de 2020 en diferentes partes de la ciudad de Bogotá D.C. para la comisión de delito de hurto a residencias y flete por una organización delincuencial denominados “Los Ganzua” quienes

y el mes de septiembre de 2020 en diferentes partes de la ciudad de Bogotá D.C. para la comisión de delito de hurto a residencias y flete por una organización delincuencial denominados “Los Ganzua” quienes se destacan en la modalidades de atraco ventosa apropiándose de una cuantía total de 30.300.000 a partir de tres eventos en los cuales fueron vinculados los acá procesados, con roles o funciones determinadas y con la participación indiscriminada de los mismos en múltiples eventos de forma indiferente, se determinó la participación de 5 personas en los hechos, por acuerdo entre ellos, en segundo lugar que se realizan los hechos con una planeación u organización por parte de estas personas para el posterior desarrollo de los actos propios deRadicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

2 apoderamiento de los bienes, que se han descrito en casa uno de los eventos.

De otra parte, dentro de la investigación se pudo lograr la identificación de los integrantes de la organización criminal como son Carlos Eduardo Cárdenas Briceño alias “El Loco o Gordo” ; Javier Orlando Ramírez Barrantes alias “Jota”; Leonardo Fabio Rubiano Machado alias “Oso”; y Clara Rocío Ruíz Sierra alias “La Cejona”; t SANTIAGO LÓPEZ ARENAS alias “MYM” este último desempeñ aba el rol de “transportador”, es decir, era el encargado de conducir los vehículos y transportar los integrantes y elementos hurtados antes y después de ejecutar la acción ilícita. También se encargaba de visualizar los alrededores del lugar donde iban a cometer el hechos delincuencial, con el fin de informarles

integrantes y elementos hurtados antes y después de ejecutar la acción ilícita. También se encargaba de visualizar los alrededores del lugar donde iban a cometer el hechos delincuencial, con el fin de informarles a los demás participes sobre la presencia de la policía o testigos ”1. (Errores de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 10 de junio de 2021 se materializa la orden de captura 2020031 emitida el 28 de septiembre de 2020 por Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad; en esa misma data, ante el Juzgado 67 Penal Municipal de Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias preliminares iniciales de legalización de captura y formulación de imputación.

Se impartió aprobación a la captura y, seguidamente, se atribuyó al indiciado la coautoría del delito de hurto calificado consumado en concurso con hurto calificado en modalidad de tentativa en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir, conforme a los artículos 239, 240 núm. 1 y 3, 340, 27 y 31 del C.P. El imputado aceptó esos cargos2 y compareció al proceso en libertad, toda vez que la fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento alguna.

3.2.- La Fiscalía 383 Especializada de esta ciudad radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad3; autoridad que en sesiones del 1 de junio de 20224 y 24 de agosto del mismo año5

acusación con allanamiento a cargos, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad3; autoridad que en sesiones del 1 de junio de 20224 y 24 de agosto del mismo año5

1 02Actuaciones conocimiento primera instancia. Documento No. 17 “Sentencia de Primera instancia”, a folio 2. 2 01Actuacion garantías. “Sec-53032-6Acta de audiencia CUI…”. 3 02Actuaciones conocimiento primera instancia. Documento No. 03 “ActaDeRepartoJdo34…”. 4 Ibidem. Documento No. 10 “Acta de verificación de allanamiento a cargos”. 5 Ibidem. Documento No. 13 “Acta de verificación de allanamiento a cargos”.Radicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

3 impartió legalidad a ese acto procesal. En esta última calenda también se dio trámite a la audiencia del artículo 447 del C.P.P.

3.3.- El 19 de octubre de 2022 se leyó la sentencia condenatoria6 contra la que la defensa interpuso el recurso de apelación, sustentándolo dentro del término legal7.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Para lo que interesa a esta decisión, el juzgado de conocimiento condenó a SANTIAGO LÓPEZ ARENAS por el delito de hurto calificado consumado en concurso con concierto para delinquir y hurto calificado en modalidad de tentativa, a la pena de cuarenta y ocho (48) meses y veinticuatro (24) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

en modalidad de tentativa, a la pena de cuarenta y ocho (48) meses y veinticuatro (24) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 68 A del C.P., se negó la suspensión condicionada de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El juzgado precisó que , si bien se cumple el requisito objetivo del articulo 63 del C.P., la conducta por la cual se procede se encuentra enlistada dentro de las exclusiones que establece el artículo 68 A ibidem, razón por la cual no es posible su concesión.

Por los mismos motivos negó el sustituto de prisión domiciliaria.

5.- DE LA APELACIÓN

Del confuso y desestructurado escrito que allegó el defensor para sustentar la alzada logra extraerse lo siguiente:

Debe realizarse un “ajuste de legalidad” al denominado evento No.3 del 6 de noviembre de 2 020 que se consideró como hurto calificado en

6 Ibidem. Documento No. 16 “Acta de audiencia de lectura de sentencia …”. 7 Ibidem. Documento No. 19 “Recurso de apelación”.Radicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

4 grado de tentativa, pues solo se trató de la conducta de daño en bien ajeno sobre un vehículo, en cuantía de doscientos mil pesos ($ 200.000), pagados a la víctima mediante título judicial 5563217. Por tanto, las diligencias concernientes a ese cargo deben archivarse y

ajeno sobre un vehículo, en cuantía de doscientos mil pesos ($ 200.000), pagados a la víctima mediante título judicial 5563217. Por tanto, las diligencias concernientes a ese cargo deben archivarse y excluirse de la condena, debiéndose redosificar la pena.

Pretende también se revoque la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la negativa de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , para que, en su lugar, se acceda a su otorgamiento. Soporta su petición en la calidad de “ líder” de núcleo familiar que ostenta su representado y la prevalencia de los derechos de los menores hijos de este.

En lo sucesivo, el recurrente se dedica a plasmar, de forma aislada y desorganizada, referencias a distintas normativas constitucionales; nacionales e internacionales relacionadas con: la familia, sujetos de especial protección constitucional, principio de favorabilidad , presunción de inocencia , entre otros, sin explicar dichas figuras e institutos en relación con el objeto del proceso, o esbozar algún argumento que resulte de interés para el mismo.

Luego, se refirió a antecedentes procesales de causas ajenas a esta, y referenció acumulación jurídica de penas, la concesión de una libertad condicional y su posterior revocatoria ; de igual manera, de forma indeterminada. Finalmente, transliteró el contenido literal de diversas normas internacionales, y justificó la salida del país por parte procesado sin indicar el sentido de esas excusas.

6. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004,

normas internacionales, y justificó la salida del país por parte procesado sin indicar el sentido de esas excusas.

6. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.Radicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

5 Tendiendo las críticas del apelante , la sala procederá a: i) hacer una reseña legal y jurisprudencial sobre las normas que rigen el acceso a beneficios y subrogados penales , para, luego, ii) analizar la legalidad de la sentencia de cara a lo argumentado por la defensa.

6.1.- De acuerdo con lo señalado, sobre la normativa que regula tales beneficios, la jurisprudencia penal ha precisado:

“…con la Ley 1709 de 2014, los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión en centro carcelario —reclamada por la demandante —, en cuanto al requisito objetivo (i) de la pena impuesta en referencia al primer instituto, y (ii) de l a pena mínima prevista para la conducta punible por la que se aspira a la concesión del segundo, fueron ampliados a 4 y 8 años, respectivamente, a través de los artículos 29, el cual reformó el original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, y 23 con el que se adicionó a esta última codificación —entre otras

concesión del segundo, fueron ampliados a 4 y 8 años, respectivamente, a través de los artículos 29, el cual reformó el original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, y 23 con el que se adicionó a esta última codificación —entre otras normas— el artículo 38 B.

Sin embargo, se precisa recordar que, contrario a lo expuesto por la recurrente, esos mismos preceptos, esto es, los artículos 29 y 23 de la Ley 1709 de 2014, en el numeral 2° de cada uno, contemplaron, expresamente, que los aludidos subrogados no son procedentes cuando se trata de alguna de las conductas punibles enlistadas en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal.

Esta última norma fue adicionada al citado compend io normativo por la Ley 1142 de 2007 (artículo 32), cuyo inciso segundo ha sido sucesivamente reformado por las Leyes 1453 y 1474 de 2011 (artículos 28 y 13, respectivamente); y fue, justamente, con la modificación implantada por el artículo 32 la Ley 1709 de 2014, con la que, entre los delitos para los que están vedados los referidos subrogados, se introdujo los “relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, restricción vigente desde entonces, como que la han mantenido las ulteriore s variaciones del citado canon (68 A) mediante la Ley 1773 de 2016, artículo 4°, y Ley 1944 de 2018, artículo 6° (…)”8.

El texto de la norma vigente para el momento de los hechos reza:

“ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES.

artículo 6° (…)”8.

El texto de la norma vigente para el momento de los hechos reza:

“ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES.

No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indeb ida de

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de marzo de 2022. Rad. 58.630.Radicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

6 información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado (…).

6.2.- Efectuado un ejercicio de abstracción sobre l o referido por el apelante, se colige que la impugnación plantea 2 inconformidades: en primer lugar, que el a quo profiriera sentencia por el delito tentado de hurto calificado, en tanto considera que la configuración típica

apelante, se colige que la impugnación plantea 2 inconformidades: en primer lugar, que el a quo profiriera sentencia por el delito tentado de hurto calificado, en tanto considera que la configuración típica corresponde a otro delito; y en segundo, que la negativa a la concesión de sustitutos y subrogados penales deprecados es contraria al ordenamiento.

Lo restante, se trata de supuestos fácticos ajenos a la sentencia apelada y disertaciones vagas que no se refieren a ninguna de las motivaciones de la sentencia, lo cual escapa del ámbito de control judicial que corresponde a esta instancia. Es así que el análisis versará sobre las dos circunstancias antes referidas.

6.2.1.- Por mandato constitucional, corresponde a la Fiscalía, General de la Nación, de forma exclusiva y excluyente, por regla general, la investigación y persecución penal de aquellos hechos con característica de delito; en ejercicio de esas facultades es que el fiscal delegado para este caso estructuró los hechos jurídicamente relevantes y les dio el nomen iuris que consideró correspondía a la norma penal sustantiva.

En ese orden, en aplicación del principio acusatorio como garantía del debido proceso, no le es posible al juez de conocimiento cumplir funciones de acusador y variar la calificación jurídica determinada por el órgano legitimado para ello, menos cuando el procesado se allanó a los cargos y ello ha conducido al proferimiento de la decisión de fondo.

Se advierte, entonces, que el asunto sometido a consideración s urge del mecanismo de terminación anticipada del allanamiento a cargos ; figura a la que optó el procesado a efectos de obtener rebaja en su

Se advierte, entonces, que el asunto sometido a consideración s urge del mecanismo de terminación anticipada del allanamiento a cargos ; figura a la que optó el procesado a efectos de obtener rebaja en su pena, como en efecto sucedió, granjeándose el 40% de la misma.Radicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

7 Los cargos que se le enrostraron fueron la coautoría del delito de hurto calificado consumado en concurso homogéneo con hurto calificado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con la conducta de concierto para delinquir, en calidad de autor; mismos que el procesado aceptó libre y voluntariamente, en acompañamiento de su defensor de confianza. Esa manifestación , posteriormente, fue ratificada ante el juzgado de conocimiento.

Este declaró la legalidad formal y material del acuerdo al encontrar que fue producto de la manifestación libre, consc iente y voluntari a del procesado, conforme a las previsiones del artículo 293 del C.P.P.; y con base en ello profirió la sentencia hoy cuestionada , completándose la estructuración del mismo y dando cumplimiento a los fines del articulo 348 ídem.

Asimismo, se observa cumplida la congruencia entre los cargos que fueron imputados, los que aceptó el encartado y por los que se defirió condena; no existe , entonces, alguna irregularidad sustancial que afecte el acuerdo y reclame la corrección judicial, como pretende hacer ver el apelante. Tampoco hay lugar a la retractación que autoriza el parágrafo del citado artículo 293 ídem, pues no se vislumbran vicios en

afecte el acuerdo y reclame la corrección judicial, como pretende hacer ver el apelante. Tampoco hay lugar a la retractación que autoriza el parágrafo del citado artículo 293 ídem, pues no se vislumbran vicios en el consentimiento del encartado, o vulneración alguna de sus garantías fundamentales.

Ahora, si lo que se busca ba era la atipicidad de ese preciso cargo , es claro que, en todo caso, la vía jurídica procesal no era la aceptación unilateral total de los cargos, pues ello comporta es la terminación anticipada del proceso, que presupone la renuncia al juicio oral por parte del allanado.

Debía, entonces, el recurrente, atacar ese presupuesto dogmático del delito en el escenario procesal propicio para ello, esto es, el juicio oral; dentro del proceso ordinario contaría con la posibilidad de exponer su teoría del caso en ese sentido y allegar las pruebas fundantes de la misma, para que, una vez sopesadas por el juzgador, se pronunciara al respecto en legal forma.Radicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

8

Al no hacerse así, el procesado quedó sujeto a las resultas del juicio de verificación de requisitos mínimos y la individualización de la pena que el juez realizó luego de oír a las partes. En razón a esto, el argumento del recurrente no está llamado a prosperar y , por tanto , debe mantenerse lo decidido en la primera instancia.

6.2.2.- Como quedó anotado en el acápite 6.1, tanto el subrogado de la suspensión condicionada de la ejecución de la pena, como el sustituto

mantenerse lo decidido en la primera instancia.

6.2.2.- Como quedó anotado en el acápite 6.1, tanto el subrogado de la suspensión condicionada de la ejecución de la pena, como el sustituto de prisión domiciliaria se encuentran condicionados, para su concesión, a no estar excluidos expresamente por la ley en tanto al delito por el que se procede

Entonces, poco importa si se cumple con los requisitos objetivos en cuanto al mínimo de la pena impuesta, si por mandato legal el reconocimiento de cualquiera de estos se encuentra proscrito.

En efecto, el articulo 68 A del C.P.P. se refiere, de forma expresa, al hurto calificado como uno de aquellos comportamientos excluidos de beneficios y subrogados penales, por lo que su concesión así distinguida, conlleva al flagrante desconocimiento de la ley sustancial; bajo esas consideraciones, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

Ahora bien, de forma excepcional, la ley 750 de 2002 ha establecido la posibilidad de acceder a la prisión domiciliaria bajo la condición especial de madre o padre cabeza de familia; no obstante, su reconocimiento exige el cumplimiento de requisitos igualmente excepci onales: que se tenga a su exclusivo cargo personas incapaces o incapacitadas para trabajar.

En el asunto, no se cuenta con elemento de juicio alguno que permita dar por cumplidas esas exigencias legales, de tal suerte que tampoco hay lugar a su concesión.Radicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

9 Como precisión final, encuentra la sala que, dentro de este

hay lugar a su concesión.Radicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

9 Como precisión final, encuentra la sala que, dentro de este diligenciamiento, el juzgado, al verificar la legalidad del allanamiento, omitió que, tratándose de una conducta atentatoria del patrimonio económico, además de los restantes requisitos de or den legal y jurisprudencial, debía estudiarse el cumplimiento de la condición de validez que impera en materia de acuerdos y negociaciones prevista en el artículo 349 del C.P.P.

Este yerro si bien es palmario, no puede ahora enmendarse en virtud de legalidad, pues hacerlo implicaría dejar sin efectos un acuerdo ya perfeccionado; circunstancia que , por afectar los intereses del procesado, contraría la actual postura jurisprudencial según la cual no es procedente la reforma peyorativa cuando se trate de apelante único, aún y advirtiéndose este tipo de irregularidades procedimentales.

Adicionalmente, es necesario hacer hincapié en la falta de diligencia de la fiscalía al momento de determinar la cuantía del enriquecimiento, lo que, a su vez, también impide, por falta de pruebas en relación con el incremento obtenido, la aplicación del art. 349 del C.P.P.

Por lo anterior, se dispondrá la confirmación integral de la decisión objeto de recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

objeto de recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida el 19 de octubre de 2022 por el Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad que condenó al señor SANTIAGO LÓPEZ ARENAS a la pena de cuarenta y ocho (48) meses y veinticuatro (24) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo laps o; y que negó la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de prisión domiciliaria.Radicado 11001 60 00 000 2021 01212 01.

P/ SANTIAGO LÓPEZ ARENAS.

10

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTÍERREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Iván. M