TSDJ BOG SP - 110016000000202102147- 01-(21-09-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 11001600000020210214701

ACUSADO : KEVIN OSWALDO GONZÁLEZ CRUZ

DELITO : CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS

MOTIVO : AUTO NIEGA PRUEBA PREPARATORIA

APROBADO : ACTA No. 455

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 21 DE SEPTIEMBRE DE 2022

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la defensa de Kevin Oswaldo González Cruz, contra auto del 11 de mayo de 2022, proferido en audiencia preparatoria por el Juez 7° Penal de Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá, D.C., mediante el cual decidió lo atinente a la práctica probatoria.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso se extractan del escrito de acusación, así: en el barrio Pinar del Rio – sector del Amparo - puerta 6 de Corabastos, localidad de Kennedy, de esta ciudad, operaba una organización jerarquizada autodenominada “ LAS AMARILLAS ,” conformada por 23 personas, dedicada a la “comercialización y venta de sustancias alucinógenas (bazuco) en la modalidad de narcomenudeo en vía pública”, como también a la comisión de

personas, dedicada a la “comercialización y venta de sustancias alucinógenas (bazuco) en la modalidad de narcomenudeo en vía pública”, como también a la comisión de punibles de lesiones personales , homicidios, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y uso de menores de edad para la comisión de delitos. “…Ese grupo de personas ocultaban los estupefacientes en puertas, bordes de ventanas, contadores de servicio público y en bolsas de la basura situadas sobre estas calles, con el fin de evadir los controles de la policía nacional. Comercializaban las sustancias derivadas de la base de cocaína (bazuco), empacadas en pequeñas dosis, en envolturas de color amarillo, que vendían en promedio entre $2.000 y $2.500 pesos, asimismo en paquetes de diferentes tamaños envueltos en papel vinipel transparente y bolsa de al uminio, conocidas como bombas con un costo entre $40.000 y $60.000 mil pesos. Las envolturas que utilizan son de papel color amarillo razón por la cual se autodenominaban las “AMARILLAS.. .” Dicha organización contaba con 3 sicarios, uno de ellos Kevin Oswaldo González Cruz, quien se encargaba “de la seguridad de la zona de injerencia de la organización delincuencial, para que otros grupos de los alrededores … no les quiten la zona .” De igual manera, “{amedrentaba} por medio de golpes y amenazas conarmas (sic) de fuego a losAuto segunda instancia - Radicado No. 110016000000202102147-01

Acusado: Kevin Oswaldo González Cruz

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consumidores que deben (sic) dinero por estupefaciente para que paguen...” Asimismo,

Acusado: Kevin Oswaldo González Cruz

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consumidores que deben (sic) dinero por estupefaciente para que paguen...” Asimismo, vendía, para la organización, bazuco.1

1.2. Conforme a la anterior situación fáctica el 26 de julio de 2021, en audiencias preliminares celebradas ante el Juez 78° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, a petición de la Fiscalía, se adelantó: i) legalización del procedimiento de captura; ii) formulación de imputación contra Kevin Oswaldo González Cruz por los delitos de concierto para delinquir, agravado, en concurso heterogéneo con uso de menores de edad para la comisión de delitos, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y, iii) imposición de medida de aseguramiento preventiva en sitio de reclusión.2

1.3. El 12 de noviembre de 2021, previa presentación del escrito de acusación, se realizó ante el Juez 7° Penal de Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá, D.C., formulación de acusa ción en contra del precitado por los punibles aludidos.

1.4. El 11 de mayo de 2022, en la celebración de la audiencia preparatoria el juez, entre otras decisiones, negó , de una parte, los siguientes anexos de los informes de investigación de policía judicial solicitados por la Fiscalía: i) CDs anexos a los informes #5 y #6-, contentivos de registros fílmicos, fotográficos y bitácora de agente encubierto y, ii) actas de reconocimiento de personas.

informes de investigación de policía judicial solicitados por la Fiscalía: i) CDs anexos a los informes #5 y #6-, contentivos de registros fílmicos, fotográficos y bitácora de agente encubierto y, ii) actas de reconocimiento de personas.

El funcionaria expresó, con relación a los anexos, que el ente acusador no relacionó su pertenencia, solo hizo mención a aquellos de manera superficial, como si se tratara de informes de investigación. Así mismo, adujo, reposa en el registro, sobre el policía judicial “Jeffry Lozano… efectuó 24 informes de policía judicial en algunos de ellos hizo simple alusión a anexos, en esos términos señaló, eventualmente, que estaban en CDS y, finalmente, respecto de otro señaló que correspondían a reconocimiento fotográficos. Como se señaló que era su interés y como se lo requirió en su momento el despacho que era su interés que se tuvieran como pruebas … debía hacer de cada uno de esos documentos el juicio de pertinencia , lo cual no aconteció, basta y puede remitirse a lo acontecido en la audiencia que está en los audios, insistir, nuevamente, como lo hizo con antelación el despacho el juicio de pertinencia solo se relegó en la mayoría de eventos, no en todos, también valg a la acotación a la prueba de carácter testimonial, así se acepta el testimonio de Jeffry Lozano y podrá hacer uso de los respectivos informes {y anexos} pero no con fines de incorporación ...” De otra, inadmitió los testimonios solicitados por la defensa de Ricardo Hernández argas, Nelson Javier Velásquez y de Marco Antonio Vargas , porque no sustentó su pertenencia.

Finalmente, no rechaza los testimonios de todos los policial es solicitados por

inadmitió los testimonios solicitados por la defensa de Ricardo Hernández argas, Nelson Javier Velásquez y de Marco Antonio Vargas , porque no sustentó su pertenencia.

Finalmente, no rechaza los testimonios de todos los policial es solicitados por la fiscalía, pues, al margen de la precaria sustentación que hiciera el defensor al respecto, se pronuncia señalando que sí fueron descubiertos en su totalidad.

1 Hechos que se extracta del escrito de acusación. Ver carpeta digital. 2 Acta de la audiencia concentrada. Ver carpeta digital, actuación garantías, subcarpeta reparto.Auto segunda instancia - Radicado No. 110016000000202102147-01

Acusado: Kevin Oswaldo González Cruz

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Contra la anterior decisión la Fiscalía General de la Nación y la de fensa interpusieron recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 178 Código Procedimiento Penal, modificado por la Ley 1395 de 2010, los recurrentes sustentaron en la misma audiencia su inconformidad con la decisión de primera instancia.3

2.1. Argumentos Fiscalía General de la NaciónRecurrenteSin mayor argumentación, i nsta revocar la decisión recurrida para, en su lugar, se decreten los anexos de los informes de polic ía que fueron inadmitidos (registros fílmicos, fotografías, bitácora de agente encubierto y actas de reconocimiento de personas ) ya que , considera, sustentó la correspondiente pertinencia, conducencia y utilidad de cada uno de ellos al indicar que son necesarios para establecer la existencia de un Grupo de

actas de reconocimiento de personas ) ya que , considera, sustentó la correspondiente pertinencia, conducencia y utilidad de cada uno de ellos al indicar que son necesarios para establecer la existencia de un Grupo de delincuencia organizada, así como la autoría y responsabilidad del acusado.

2.2. Argumentos de la Defensa –RecurrenteSolicita al tribunal rechazar los testimonios de todos los policiales solicitados por la fiscalía, ya que, a su juicio, no se “enunciaron a estas personas ”- como testigos - dentro del escrito de acusación.

En lo que tiene que ver con la negativa de los testimonios de descargo de Ricardo Hernández Vargas, Nelson Javier Velásquez y Nelson Javier Velásquez, critica el hecho que el a quo no advirtiera que su pertinencia radica en que serían testigos “frente a los hechos jurídicamente relevantes que le puedan favorecer al procesado.”

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código Procedimiento Penal.

3.2. Acorde a la sustentación de los recursos interpuestos los problemas jurídicos a desatar por parte del Tribunal se contrae a determinar si: i) acertó, o no, el Juez de primera instancia al negar a la Fiscalía la incorporación en juicio oral de los anexos de los informes de policía judicial y, ii) en verdad, como afirma la defensa, cumplió con la carga argumentativa de pertinencia al solicitar los testimonios que fueron negados por el a quo. También se pronunciará la Sala respecto a las pruebas testimoniales que fueron decretadas

como afirma la defensa, cumplió con la carga argumentativa de pertinencia al solicitar los testimonios que fueron negados por el a quo. También se pronunciará la Sala respecto a las pruebas testimoniales que fueron decretadas en favor de la Fiscalía General de la Nación, censuradas por el recurrente.

3 Artículo 178 del C.P.P. Trámite del recurso de apelación contra autos. <Artículo modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> “Se interpondrá, sustentar á y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior…”Auto segunda instancia - Radicado No. 110016000000202102147-01

Acusado: Kevin Oswaldo González Cruz

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3.3. Respecto de la prueba documental referida en el acápite de antecedentesanexos-, al escuchar con detenimiento la solicitud probatoria se establece que el ente acusador, por una parte, no requirió dichos documentos con fines de incorporación, pues solo señaló que los “utilizaría” con los policiales investigadores en el juicio oral . De otro lado, se logra extractar de su argumentación, tal como adujo el juez de primer grado, que solo mencionó los anexos demandados -registros fílmicos, fotografías, bitácora de agente encubierto y actas de reconocimiento de personas -, obtenidas en la investigación, sin precisar pertinencia, c onducencia y utilidad de estos, pues aludió a ellos como si hicieran parte integral de los informes de investigación,

encubierto y actas de reconocimiento de personas -, obtenidas en la investigación, sin precisar pertinencia, c onducencia y utilidad de estos, pues aludió a ellos como si hicieran parte integral de los informes de investigación, inadmitidos estos últimos también por el a quo a la fiscalía, ya que consignan, únicamente, actividades realizadas por los policiales, para lo cual solo pueden utilizarse, por regla general, en juicio con el fin de refrescar memoria o impugnar credibilidad.

Así, deja de lado la Fiscalía que los “Los anexos documentales que se insertan a los informes de Policía Judicial, no se integran con estos y, entonces, si busca hacerse valer los mismos, es necesario que se cumplan los presupuestos procesales establecidos para cualquier tipo de prueba, entre otros, efectuar el descubrimiento previo a la contraparte, presentar la solicitud oportunamente en la audiencia preparatoria y, allí mismo, explicar su pertinencia…. Dependiendo del objeto que se pretende cubrir con la evidencia, opera su autenticación, referida a la demostración de que el elemento es lo que la parte dice que es....”,4 lo cual, evidentemente, no se observó en este caso , pues la Fiscalía, - pese a que el juezen el momento en que se realizaba la solicitud probatoria de los informes le explicó, en dos oportunidades, que debía argumentar la pertinencia de los anexos de estos-,5 mantuvo su solicitud omitiendo indicar, de manera individual, clara y expresa, su pertinencia y utilidad. En ese orden, se confirmará la decisión de primera instancia en este punto.

3.4. En lo que concierne a la prueba testimonial decretada a favor de la fiscalía,

de manera individual, clara y expresa, su pertinencia y utilidad. En ese orden, se confirmará la decisión de primera instancia en este punto.

3.4. En lo que concierne a la prueba testimonial decretada a favor de la fiscalía, Jeffry Leonardo Zambrano Ramírez, Kevin Sneider Gutiérrez y Wilmer Estupiñán Rodríguez, la defensa dentro de la oportunidad procesal solicitó, ante el juez de primera instancia, el rechazo ante un presunto no descubrimiento; sin embargo, el a quo no acogió esa pretensión teniendo en cuenta que tales pruebas testimoniales, de conformidad con los registro s y el escrito de acusación sí fueron descubiertas; en el recurso, insiste la defensa , que si bien hubo descubrimiento, éste es defectuoso porque en el escrito de acusación no “…enunció a estas personas como testigo…”

La Sala, al respecto, no encuentra motivo fundado para variar la decisión de instancia, toda vez que dichos testimonios si fueron descubiertos. Baste

4 Corte Suprema de justicia, Sala penal, providencias del 05 de junio de 2019, Rad. 54227. Ver también el radicado 51750, del 6 de abril de 2022, así como CSJ, Rad. 51882 de 07 de marzo de 2018. Los anexos de los informes, “«son independientes de éste (el informe) y por ello su inclusión debe correr la mism a suerte que las otras evidencias pasibles de ingresar al juicio oral, en lo que toca con el momento en el cual debe solicitarse ello –audiencia preparatoria-, junto con su licitud, validez, pertinencia, utilidad y posibilidad de confrontación ». “

pasibles de ingresar al juicio oral, en lo que toca con el momento en el cual debe solicitarse ello –audiencia preparatoria-, junto con su licitud, validez, pertinencia, utilidad y posibilidad de confrontación ». “ 5 Audio de la audiencia preparatoria, récord 00:38:11 y ss. Juez indica: “…es un riesgo que asume la Fiscalía ya se le advirtió sobre lo que tiene que ver con los anexos, una cosa son los informes otra cosa son los anexos, simplemente hace esa observación de lealtad procesal, que no debería hacer el despacho porque las peticiones probatorias son de las partes….”Auto segunda instancia - Radicado No. 110016000000202102147-01

Acusado: Kevin Oswaldo González Cruz

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remitirse al escrito de acusación donde se cita, como prueba testimonial, a los policiales aludidos, así como a la audiencia de formulación de acusación donde la Fiscalía indica al defensor que las elementos materiales probatori os, evidencia física e información legalmente obtenida obran en el mencionado escrito, al cual solo le realizó una corrección “frente a la fecha del informe final que es de fecha 22022021”, los demás son los mismos elementos materiales probatorios.” De esta suerte, con antelación, la defensa, evidentemente, conoció la prueba testimonial que la fiscalía solicitó en audiencia preparatoria . Luego, también se confirmará la sentencia por este aspecto.

3.5. Respecto del segundo problema jurídico, se trata de la prueba testimonial solicitada po r la defensa que, como expuso el juez a quo, no está dirigida directamente a acreditar un hecho propio del tema de prueba. Ello, porque su

3.5. Respecto del segundo problema jurídico, se trata de la prueba testimonial solicitada po r la defensa que, como expuso el juez a quo, no está dirigida directamente a acreditar un hecho propio del tema de prueba. Ello, porque su pertinencia ha sido sustentada con enunciados genéricos y deshilvanados que, en forma alguna suplen la obligación de explicar de manera sucinta pero clara la relación entre estos y los hechos imputados.

En esa comprensión se ha incumplido con la carga argumentativa que se espera de cara a la prueba solicitada, vale decir, la mención expresa y fundada de las razones que la llevan a considerar la aptitu d y relación directa de los testimonios demandados y negados, con el hecho investigado, pues el recurrente insiste que desde la enunciación probatoria cumplió con ese mandato y, en tal virtud, depreca revocar la providencia recurrida y decretar las pruebas.

Lo cierto es que examinada la actuación con el rigor que es propio se establece que la defensa, en la audi encia preparatoria celebrada el 11 de mayo de 2022 solicitó, genéricamente, como lo hace en el recurso, su decreto. Solo hizo mención a que cada testigo “hará anteposición de los hechos que le consten respecto de los hechos jurídicamente relevantes y que le sean favorables al encartado…” además que se referirán a las hechos y circunstancias relativos a la comisión de la conducta y responsabilidad del acusado , omitiéndose así, sustentar la pertinencia y utilidad correspondiente como lo exige el artículo 375 del C.P.P. Recuérdese que la prueba es pertinente cuando “tenga una relación directa con el

conducta y responsabilidad del acusado , omitiéndose así, sustentar la pertinencia y utilidad correspondiente como lo exige el artículo 375 del C.P.P. Recuérdese que la prueba es pertinente cuando “tenga una relación directa con el hecho jurídicamente relevante (por ejemplo, el testigo que vio disparar, hurtar, secuestrar), o esa relación puede ser indirecta, en cuanto se refiera a uno o varios hechos indicadores a partir de los cuales se pueda inferi r el referente factual que se adecúa a la descripción normativa (verbigracia, el testigo vio al procesado salir corriendo del lugar donde recién habían ocurrido los hechos)”6

Luego, resulta acertada la decisión del juez singular de negar la práctica de las aludidas pruebas por impertinentes, y como los argumentos expuestos por los recurrentes no revisten la contundencia necesaria para enervar el auto apelado, se impone su confirmación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal,

6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, providencia del 7 de marzo de 2018, radicado 51882.Auto segunda instancia - Radicado No. 110016000000202102147-01

Acusado: Kevin Oswaldo González Cruz

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RESUELVE

Primero. Confirmar el auto del 11 de mayo de 2022, proferido en audiencia preparatoria por el Juez 7° Penal de Circuito Especializad o de Conocimiento de Bogotá, D.C

Segundo. - Remitir las diligencias al juzgado de origen para continuar con el trámite propio de la actuación.

preparatoria por el Juez 7° Penal de Circuito Especializad o de Conocimiento de Bogotá, D.C

Segundo. - Remitir las diligencias al juzgado de origen para continuar con el trámite propio de la actuación.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

MAGISTRADO

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

MAGISTRADO MAGISTRADO