TSDJ BOG SP - 110016000000202200125 01-(30-06-2023)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO

Seria del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de DIEGO FERNANDO CASALLAS RODRÍGUEZ, en contra del auto de 8 de febrero de 2023, proferido por el Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que se rechazó una prueba de la defensa, de no ser porque se advierte que, en el trámite de primera instancia, acaecieron irregularidades que conllevan a la declaratoria de nulidad.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Los hechos en el escrito de acusación se describieron de la siguiente manera:

“Se advierte de los antecedentes fácticos que mediante denuncia presentada el 15 de diciembre de 2019, por parte de la señora Evelia Flor Gutiérrez, en su calidad de progenitora y representante legal de la menor Cielo Karina Márquez Gutiérrez de Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000202200125 01

Procesado: Diego Fernando Casallas Rodríguez Procedencia: Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación auto rechaza prueba Decisión: Anula Aprobado: Acta número: 074110016000000202200125 01

Circuito de Conocimiento de Bogotá Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación auto rechaza prueba Decisión: Anula Aprobado: Acta número: 074110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 2 de 20 16 años, pone en conocimiento caso de presunto abuso sexual por parte de un funcionario activo de la policía nacional, adscrito al CAI de Engativá, por hechos presuntamente desplegados, el pasado 14 de diciembre de 2019; en la carrera 123 No. 64C, por parte del funcionario de la policía Diego Fernando Casallas Gutiérrez de grado patrullero.

Hechos que se generaron producto de una riña entre el padre de la presunta víctima de nombre Luis Alberto Márquez Rojano y su cuñado Yiver Rubiano, donde hace presencia una patrulla de la policía en la vivienda de la familia, ordenando a las personas que se encontraban allí, trasladarse hasta el CAI; incluso a la menor “cielo” le indicaron que se pusiera una chaqueta y unas chanclas porque debían ir todos para al CAI de Engativá.

Que estando en el CAI, uno de los policías le dice a la señora Evelia Gutiérrez, aquí denunciante, que debe ir en busca de la cedula de su esposo a la casa, la menor Cielo es dejada en el CAI sentada en una silla y cuando regresa, su hija Cielo Carolina Márquez, ya no estaba sentada donde fue dejada y es cuando observa a su hija llorando diciendo que el policial morenito alto,

sentada en una silla y cuando regresa, su hija Cielo Carolina Márquez, ya no estaba sentada donde fue dejada y es cuando observa a su hija llorando diciendo que el policial morenito alto, mismo que tuvo conocimiento del caso en su casa, se le acercó y le dijo que se tranquilizara y le preguntó si quería ver a su papá, ella le dijo si y el policía la hace ingresar a la estación de policía Engativá, señala la menor que el lugar donde la hace ingresar estaba oscuro, seguido a ello, este uniformado le dice que tuvieran relaciones sexuales y así le ayudaba para darle salida al papá, ella se negó, pero el policial se bajó los pantalones, se colocó un condón el cual se le rompió, ella le decía que no quería estar obligada con nadie y menos con él porque ni lo conocía, sin embargo le sube su falda y procede a introducirle su pene en la vagina, ella sale llorando y es cuando se encuentra con su hermana y demás familiares y les dice que la abusaron sexualmente.

Que, en diligencia de reconocimiento fotográfico, identificada a su agresor como Diego Fernando Casallas Rodríguez”.1

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1 El 29 de octubre de 2021, el Juzgado Cincuenta y nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, presidió la audiencia de formulación de imputación en contra de DIEGO FERNANDO CASALLAS RODRÍGUEZ, por la

1 Folio 2 del PDF denominado “04 SEC -59652-ESCRITO DE ACUSACION DIEGO FERNANDO CASALLAS

contra de DIEGO FERNANDO CASALLAS RODRÍGUEZ, por la

1 Folio 2 del PDF denominado “04 SEC -59652-ESCRITO DE ACUSACION DIEGO FERNANDO CASALLAS RODRIGUEZ” ubicado en la carpeta digital de primera instancia.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 3 de 20 conducta de acceso carnal violento agravado ; el implicado no aceptó los cargos endilgados2.

3.2 Previa presentación del escrito de acusación, el 19 de enero de 2022, las diligencias se asignaron al Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito con Funci ón de Conocimiento de Bogotá.3

3.3 El 15 de junio de 2022, se adelantó audiencia de formulación de acusación, diligencia en la que el órgano de investigación penal acusó al acriminado por el mismo marco fáctico y jurídico atribuido en la comunicación de cargos.4

3.3 El 30 de noviembre de 2022, se instaló audiencia preparatoria en la que la defensa descubrió los medios de convicción que requería para demostrar su teoría del caso, entre ellos el “video del día de los hechos, formato mp4 de duración de 01.37 segundos” 5; sin embargo, en vista de que la delegada fiscal informó que el archivo descubierto no podía visualizarlo, se suspendió la diligencia, para que conozca su contenido.

3.4 E l 8 de febrero del año en curso , continuó la preparación del juicio, en la que las partes sustentaron sus

se suspendió la diligencia, para que conozca su contenido.

3.4 E l 8 de febrero del año en curso , continuó la preparación del juicio, en la que las partes sustentaron sus pretensiones probatorias y la a quo las resolvió; en esta oportunidad la operadora judicial, rechazó la incorporación del aludido video como prueba de la defensa y contra esa determinación, el abogado de DIEGO FERNANDO CASALLAS RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación.

2 Folio 1 del PDF denominado “SAPP-ID 10184 -IMPUTACIÓN-29-10-2021 12_00 -RRJ-16997110016000017201818095 (Acta imputación) 29_10_21” ubicado en la carpeta digital de garantías. 3 Folio 2 del PDF denominado “04 SEC -59652-ESCRITO DE ACUSACION DIEGO FERNANDO CASALLAS RODRIGUEZ” ubicado en la carpeta digital de primera instancia. 4 Folio 2 del PDF denominado “21ActaFormulaciónAcusación15-06-22 11001600000020220012500 (1306)” ibidem. 5 Folio 2 del PDF denominado “30 ActaPreparatoria30-11-22 11001600000020220012500 (1306)” ibidem.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 4 de 20

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA6

La jueza de primera instancia, rechazó el video en formato mp4, que se pretendía introducir con la declaración de Alexis Durán Rodríguez, testigo presencial de los hechos.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA6

La jueza de primera instancia, rechazó el video en formato mp4, que se pretendía introducir con la declaración de Alexis Durán Rodríguez, testigo presencial de los hechos.

Sobre el particular, sostuvo que, la recolección del elemento material probatorio no cumple con los requisitos legales, en tanto omitió someter a control previo y posterior por parte del juez de control de garantías, al tratarse de información con la potencialidad de afectar el derecho fundamental a la intimidad de la menor víctima7.

En ese orden de ideas, la operadora judicial resolvió decretar exclusivamente el testimonio d e Alexis Durán Rodríguez.

5. RECURSO DE APELACIÓN8

El representante de DIEGO FERNANDO CASALLAS RODRÍGUEZ manifestó su inconformidad con la decisión de l a quo , exclusivamente en punto a la exclusión del “video del día de los hechos, formato mp4 de duración de 01.37 segundos”.

Así pues, señaló que, el archivo de video no trasgrede el derecho a la intimidad de la menor, ya que fue grabado en vía pública e “incluso no se puede notar claramente el rostro”9 de la

6 Récord 01 :02:13 del archivo de video “11001600000020220012500 (1306) Grabación Audiencia Preparatoria 08-02-23” ibidem. 7 Récord 01:10:37 ibidem. 8 Récord 01:15:51 ibidem. 9 Récord, 01:16:39 ibidem.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

8 Récord 01:15:51 ibidem. 9 Récord, 01:16:39 ibidem.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 5 de 20 agraviada, simplemente “ella hace unas manifestaciones, da unos gritos, se manifiesta su grado de excitación”.10

De otro lado, aseguró, es una prueba fundamental para la teoría del caso de la defensa y puede practicarse tomando todas las medidas de privacidad y mantener la reserva de la información.

Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión y se decrete la práctica de la prueba.

6. TRASLADO DE NO RECURRENTE

6.1 Fiscalía General de la Nación11

La delegada fiscal aseguró que, el defensor debió acudir ante el juez de control de garantías al involucrarse el derecho a la intimidad de la menor y por tanto, al omitirse este requisito constitucional, no es posible incorporar la evidencia, y en tal sentido, pidió que se mantenga la decisión del juez de conocimiento.

6.2 Representante de las víctimas12

El abogado solicitó confirmar la providencia impugnada, comoquiera que, los argumentos presentados por el apelante no controvirtieron las razones expuestas por la juez para excluir el elemento deprecado por el defensor ; así mismo, reiteró que, el video que pretende presentar la defensa, afecta las garantías fundamentales de la víctima.

10 Ibidem. 11 Récord: 01:17:40 ibidem.

video que pretende presentar la defensa, afecta las garantías fundamentales de la víctima.

10 Ibidem. 11 Récord: 01:17:40 ibidem. 12 Récord: 01:19:37 ibidem.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 6 de 20 6.3 Ministerio Público13

El delegado de la Procuraduría General de la Nación, refirió que, la defensa no atacó el fundamento de la decisión reprochada, ni señalo cual debía ser la postura correcta que debía asumir la judicatura , por tanto, solicita se declare desierto el recurso.

7. CONSIDERACIONES

7.1 Competencia

De conformidad c on lo preceptuado en el artículo 3 4 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de DIEGO FERNANDO CASALLAS RODRÍGUEZ, en contra del auto del 8 de febrero de 2023 , proferi do por el Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que , en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibidem, se procede a examinar los p untos de disenso expresados contra la providencia recurrida.

8.2 Problema jurídico

Atendiendo el objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario cognoscente solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y

8.2 Problema jurídico

Atendiendo el objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario cognoscente solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala debería abordar la solicitud probatoria de la defensa y el acierto de la providencia impugnada, de no ser porque se advierten irregularidades en el desarrollo de la audiencia preparatoria, las

13 Récord: 01:21:44 ibidem.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 7 de 20 cuales sólo pueden corregirse por la vía de la declaratoria de nulidad.

8.3 Del trámite a la solicitud de exclusión probatoria y la motivación de la providencia que la resuelve

Para la comprensión del asunto, es importante reconstruir cómo se desenvolvió la audiencia preparatoria.

Así pues, el día 30 de noviembre de 2022, se instaló la preparación del juicio, momento en el que la jueza interrogó a la defensa si tiene observaciones frente al descubrimiento efectuado por fuera de audiencia; al respecto, el abogado afirmó que la Fiscal ía cumplió con su carga procesal; enseguida, el defensor procedió a realizar el descubrimiento probatorio e incluyó el “video del día de los hechos, formato mp4 de duración de 01.37 segundos” 14, empero, la diligencia se suspendió, en tanto la Fiscalía repor tó problemas para verificar el contenido de dicho elemento.

Por lo anterior, el día 8 de febrero del año en curso,

de 01.37 segundos” 14, empero, la diligencia se suspendió, en tanto la Fiscalía repor tó problemas para verificar el contenido de dicho elemento.

Por lo anterior, el día 8 de febrero del año en curso, continuó el acto procesal y en esa ocasión, el ente acusador enunció las pruebas que solicitaría y elev ó sus pretensiones probatorias; la de fensa hizo lo propio, incluyendo el aludido video.

En efecto, durante la enunciación, el togado sostuvo: “Se tiene como pruebas documentales , de antemano solicitando la reserva para cualquier tipo de menoscabo de la integridad de la señorita C.K.G., video en el formato mp4 de duración 1.47 segundos, donde se determina lo sucedido en el

14 Folio 2 del PDF denominado “30 ActaPreparatoria30-11-22 11001600000020220012500 (1306)” ibidem.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 8 de 20 momentos (sic) después de los hechos, dicho material filmográfico fue tomado desde el aparato celular del señor Edi Alexis Durán quien lo incorporará a este expediente”15

Luego, al sustentar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, indicó:

“Como pruebas documentales y nuevamente se solicita la reserva, toda vez, que ya no es menor de edad pero en el momento de ocurrencia de los hechos era menor de edad, las respectivas prescripciones necesarias para velar por la intimidad de la señora Cielo Karina en el momento cuando era menor de edad,

reserva, toda vez, que ya no es menor de edad pero en el momento de ocurrencia de los hechos era menor de edad, las respectivas prescripciones necesarias para velar por la intimidad de la señora Cielo Karina en el momento cuando era menor de edad, el video en formato mp4, de duración de 1 minuto 37 segundos, donde se determina lo sucedido en el momento y después de la supuesta ocurrencia de los hechos, ese video fue filmado desde el aparato celular del señor Eli Alexi Duran y de acuerdo con el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, esa prueba es pertinente, por cuanto se refiere directamente a hechos acaecidos ese día 14 de diciembre de 2019 que son materia de este proceso; es útil porque permite a su señoría ampliar significativamente la verdad procesal como se evidencia en la citada grabación que será incorporada por el testigo Edi Alexi Durán, siendo un testigo directo de los hechos, es conducente esa grabación toda vez que presenta aspectos y esclarece situaciones que originan este proceso, igualmente señala el estado de excitación y desorientación en el que llegó y se mantuvo la señorita Cielo”16.

Posteriormente, la cognoscente, corrió traslado a las partes e intervinientes para que realicen observaciones frente a las peticiones probatorias, sin que se formule ninguna oposición, salvo la representación de la víctima, quien deprecó la exclusión del video que pr etende incorporar el extremo defensivo, al considerar que, si bien ese medio de convicción es pertinente, su aducción en la vista pública, afectaría el derecho a la intimidad de la menor, y en tal sentido, se debía someter a

la exclusión del video que pr etende incorporar el extremo defensivo, al considerar que, si bien ese medio de convicción es pertinente, su aducción en la vista pública, afectaría el derecho a la intimidad de la menor, y en tal sentido, se debía someter a control previo y posterior para parte del juez de garantías, carga que no atendió la parte interesada.

15 Récord 10:35 del archivo de video “11001600000020220012500 (1306) GrabaciónAudienciaPreparatoria 08-02-23”, ubicado en la carpeta digital de primera instancia. 16 Récord. 46:36 ibidem.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 9 de 20 Culminada la anterior intervención, el único que pudo referirse a la observación del representante de la víctima, fue el agente del Ministerio Público, que, por ser el último que se pronunció en el turno del traslado, estimó que, no compartía la petición de exclusión y consideró, debían decretarse todas las pruebas de la Fiscalía y la defensa.

Luego de un corto receso, la operadora judicial de primera instancia, resolvió rechazar el archivo de video indicado, al sostener, en lo fundamental , que, si bien desconoce su contenido, aparece involucrada la menor, por tanto, “se trata de una información sensible que cuenta con la potencialidad de afectar derechos fundamentales, entre estos el de la intimidad de la menor”17, de manera que, era necesaria la autorización del juez con funciones de control de garantías.

De entrada, es palmaria la confusión que exhibe la

afectar derechos fundamentales, entre estos el de la intimidad de la menor”17, de manera que, era necesaria la autorización del juez con funciones de control de garantías.

De entrada, es palmaria la confusión que exhibe la decisión de la a quo, toda vez que, frente al video solicitado por la defensa, se opuso una petición de exclusión, y, pese a que la juzgadora trató de sustentar , entiende esta Corporación, razones de ilegalidad para soportar su determinación, terminó rechazando la prueba, cuando el rechazo opera en los eventos de falta de descubrimie nto y la exclusión procede en casos de ilegalidad o ilicitud del medio de conocimiento.

No obstante, aunque la anterior incorrección, estima la Sala, no es sustancial, lo que verdaderamente afectó el procedimiento es la omisión en la que incurrió la jueza de abrir un espacio de controversia para que las partes e intervinientes se pronuncien frente a la solicitud de exclusión, el cual era

17 Récord. 01:10:27 ibidem.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 10 de 20 esencial con el fin de establecer si la prueba pedida por la defensa, en realidad afecta el derecho a la intimidad de la menor.

Es así como, por la importancia del tema, es necesario transcribir in extenso , las razones por las cuales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, encuentra gravemente afectado el derecho al debido proceso de la parte interesada, al impedirse controvertir las solicitudes de exclusión probatoria:

La exclusión de evidencias es una sanción procesal,

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, encuentra gravemente afectado el derecho al debido proceso de la parte interesada, al impedirse controvertir las solicitudes de exclusión probatoria:

La exclusión de evidencias es una sanción procesal, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, orientada a proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos en el proceso de obtención y práctica de las pruebas. Entre sus objetivos sobresale la disuasión de los servidores públicos de adelantar labores investigativas violatorias de derechos fundamentales, en la medida en que la información así obtenida no podrá utilizarse como soporte de la pretensión punitiva estatal (SU 159 de 2002, C591 de 2005, entre otras).

En desarrollo de este mandato, el Código de Procedimiento Penal de 2004 acoge, en el carácter de norma rectora, el canon 23, que dispone: «[t]oda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno der echo, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. (…)».

Recuérdese que la Ley 906 de 2004 tiene una marcada perspectiva acusatoria, regida, entre otros, por el principio adversarial, siendo evidente que el trámite de las distintas audiencias opera de manera oral, con inmediación y concentración, pero, sobre todo, con respeto al derecho a la contradicción y controversia, en el llamado proceso de partes.

En esa sistemática procesal, la audiencia preparatoria es el escenario natural donde se selec cionan por el juez los elementos de prueba que deben ser practicados o incorporados en la audiencia pública de juicio oral. Esta labor exige un

En esa sistemática procesal, la audiencia preparatoria es el escenario natural donde se selec cionan por el juez los elementos de prueba que deben ser practicados o incorporados en la audiencia pública de juicio oral. Esta labor exige un pronunciamiento en torno a su inadmisión, rechazo o exclusión.

En ese sentido, el canon 359 ejusdem dispone que las partes y el Ministerio Público pueden solicitar en esa diligencia la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba. De igual forma, la víctima también está facultada para realizar este tipo de postulaciones, acorde con lo in dicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 11 de 20 Superada esta etapa, a l juez le corresponde, conforme a lo consagrado en el precepto 360 ibidem, excluir la práctica o aducción de los medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en el Código Penal.

Así pues, al juzgador le está vedado resolver una petición de exclusión, sin habilitar un espacio para que se suscite entre las partes la correspondiente controversia, lo cual garantiza, que el interesado que pretenda aducir la prueba, cuente con la oportunidad, si es del caso, refutar o desvirtuar a través de los medios de convicción que estime necesarios, la alegación de su contraparte.

En efecto, la jurisprudencia señala:

(…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes

medios de convicción que estime necesarios, la alegación de su contraparte.

En efecto, la jurisprudencia señala:

(…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente : (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la gara ntía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violac ión, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.

Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal. En esencia, en

referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal. En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende.

(…)

De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo deb ate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales. Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminabl es,110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 12 de 20 contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna.. (Negrilla ajena al texto original).

Con esto se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud esté debidamente acreditada. De lo contrario, no habrá lugar a imponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones.18

ilicitud esté debidamente acreditada. De lo contrario, no habrá lugar a imponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones.18

En efecto, con la información su ministrada hasta el momento en el que el representante de víctimas, solicitó la exclusión del elemento probatorio, lejanamente podía tomarse una decisión, toda vez que, asumiendo que el fundamento era la ilegalidad (no la ilicitud), en tanto se soportó en la ausencia de control previo y posterior de un juez de garantías, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión.19

Conforme a lo expuesto, la ilegalidad no responde a razones de estirpe meramente formal, relacionadas con el incumplimiento de un requisit o legal o reglamentario para la obtención de la prueba, sino que, debe constatarse la trascendencia de dicha pretermisión.

Tan claro es lo anterior que, el defensor , en la única ocasión que pudo referirse a la ilegalidad del video, fue al sustentar el recurso de apelación y explicó:

18 CSJ AP136-2022, 26 de enero de 2022, rad. 59986. 19 CSJ AP1687-2018, 25 de abril de 2018, rad. 50613.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 13 de 20

19 CSJ AP1687-2018, 25 de abril de 2018, rad. 50613.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 13 de 20 “Si bien la señorita Cielo Karina en esa época era menor de edad, dicho video no trasgrede ningún momento el derecho fundamental a la intimidad de la menor, el video fue tomado en vía pública, fue tomado en la calle, inclus o no se puede notar claramente el rostro de la señorita, simplemente ella hace unas manifestaciones, da unos gritos, se manifiesta su estado de excitación pero en ningún momento se está violando ni desmeritando su derecho a la intimidad. (…) se puede decretar tomando todas las medidas de privacidad necesarias, la reserva de la presente audiencia y la futura audiencias y las reservas que el despacho considere necesarias para poder observar esa prueba”20.

La anterior explicación, que se itera, debió permitir se antes de adoptar la decisión, es relevante, puesto que, la posible afectación del derecho a la intimidad, depende, entre otros muchos aspectos, del lugar en el que se obtiene la información.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, ha establecido que, el derecho a la intimidad no solo resguarda los espacios privados, como el domicilio, sino que el mayor o menor grado de protección obedece al grado de la expectativa razonable de intimidad que ostenta el titular del derecho; al respecto, aclaró:

“La premisa fundamental es que el espacio físico determina el grado de expectativa razonable de intimidad, pero esta nunca se anula. De manera que, incluso en los lugares

respecto, aclaró:

“La premisa fundamental es que el espacio físico determina el grado de expectativa razonable de intimidad, pero esta nunca se anula. De manera que, incluso en los lugares públicos, semipúblicos y semiprivados hay una: “esfera de protección que se mantiene vigente” En consecuencia, la expectativa de privacidad es un criterio relevante para establecer si determinadas expresiones o manife staciones de la vida de las personas se pueden entender comprendidas por el ámbito de protección del derecho a la intimidad o pueden ser conocidas o interferidas por terceros.

Por esa razón, el tribunal ha clasificado los espacios en: privados, semiprivados, semipúblicos y públicos. El espacio privado se caracteriza por ser el lugar en el que las personas desarrollan su personalidad y ejercen su intimidad de manera libre en un ámbito inalienable, inviolable y reservado. La residencia es

20 Récord. 01:16:17 ibidem.110016000000202200125 01 Diego Fernando Casallas Rodríguez Acceso carnal violento agravado

Página 14 de 20 el lugar de mayor privacidad. Por el contrario, el espacio público es el: “ lugar de uso común en el que los ciudadanos ejercen numerosos derechos y libertades”. Según la Corte: “este tipo de espacios se caracterizan por ser lugares de socialización, interacción, intercambio, integración y de encuentro para los ciudadanos”.

Entre esos dos extremos existen lugares intermedios. Estos ostentan características tanto públicas como privadas (i.e. centros educativos, colegios, universidades e institutos, parques, cines,

ciudadanos”.

Entre esos dos extremos existen lugares intermedios. Estos ostentan características tanto públicas como privadas (i.e. centros educativos, colegios, universidades e institutos, parques, cines, teatros, estadios, restaurantes, bibliotecas, entidades públicas y privadas con acceso al público, bancos, almacenes, centros comerciales, empr