TSDJ BOG SP - 110016000000202201134 02-(17-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Radicación : 11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) Procesado : JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES Delitos : Falsedad en documento privado y otro. Procedencia : Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá Asunto : Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª. Instancia Motivo : Apelación de auto que aprueba preacuerdo Decisión : Confirma Aprobado Acta No. : 155 Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en contra el auto del 29 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual aprobó el preacuerdo suscrito por los sujetos procesales. II. HECHOS ATRIBUIDOS Según el escrito de preacuerdo, en agosto de 2020, en Bogotá, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 2

2 MINTIC realizó la apertura de la licitación No. FTIC-LP-038-2020, cuyo objeto era contratar “la ejecución del proyecto Centros Digitales en la Región adjudicada”, con el objetivo de planear, instalar, operar y prestar mantenimiento de la infraestructura “para la prestación del servicio de internet en diferentes regiones del país”. En particular, se presentó la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020, representada legalmente por Luis Fernando Duque Torres, y conformada por las personas jurídicas NOVOTIC, INTEC DE LA COSTA, ICM INGENIEROS y OMEGA BUILDING. 2. Para la Fiscalía, JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES, y otros individuos, “falsificaron el documento privado denominado Garantía Bancaria, de fecha 28 de octubre de 2020, la cual fue cargada a la plataforma SECOP-II y presentada ante MINTIC. Sobre el particular, según el órgano de persecución penal, ese documento falso sirvió “de prueba para cumplir con el requisito jurídico habilitante”, y así beneficiarse con la adjudicación de la licitación mencionada. Igualmente, el titular de la acción penal señaló que Emilio Tapia Aldana se comprometió a pagar el valor de la garantía. Por otro lado, según el escrito de preacuerdo, JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES, al elaborar el documento -que fue posteriormente presentado-, indujo en error a Sandra Orjuela Méndez, Subdirectora de Gestión Contractual y evaluadora jurídica de MINTIC, y Adriana Vanessa Meza Consuegra, Secretaria General del mismo ministerio.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 3

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3. En similares términos, teniendo en cuenta que el 18 de diciembre de 2020 fue celebrado el contrato de aporte No. 1043 de 2020, entre MINTIC y la Unión Temporal mencionada1, JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES, y otros individuos falsificaron otras garantías bancarias2, las cuales fueron cargadas a la plataforma SECOP-II y presentadas a MINTIC, con el objetivo de suscribir el acta de inicio del contrato. Sobre el particular, según el titular de la acción penal, Jorge Alfredo Molina García Mayorga se comprometió a pagarle a LÓPEZ BENAVIDES por la realización de las garantías. En consecuencia, se afirma que el implicado indujo en error a Camilo Alberto Jiménez, supervisor del contrato de aporte No. 1043 de 2020, con la finalidad de “obtener acto administrativo que se materializó en la suscripción del acta de inicio del contrato”, mediante el cual se acordó iniciar el contrato, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, “entre los que estaban las garantías de cumplimiento falsas”3. 4. A propósito de lo planteado por la Fiscalía, JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES obtuvo un incremento patrimonial producto de las actividades ilegales de $187.000.000. 1 por el valor de $1.072.552.301.475. 2 2020-1156-1001, 2020-1156-1002 y 2020-1156-1003. 3 Como consecuencia de lo anterior, la Unión Temporal recibió $70.000.000.000.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES

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III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1., Como consecuencia de la materialización de la orden de captura No. 0031 de 2021, expedida por el Juzgado Ochenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación a JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES, el 11 de mayo de 20224, ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, como presunto autor del delito de falsedad en documento privado, en coparticipación criminal, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso homogéneo con el ilícito de fraude procesal, en coparticipación criminal, en concurso homogéneo y sucesivo. Lo expuesto precedentemente, de acuerdo a los artículos 58, 289 y 453 de la Ley 599 de 2000. JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES no aceptó los cargos formulados por el órgano de persecución penal y, de todas formas, el juzgado con función de control de garantías impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2. Adelantada la investigación, el asunto correspondió al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá5. Teniendo en cuenta que la Fiscalía radicó escrito contentivo de preacuerdo, el funcionario judicial ordenó la ruptura de la unidad procesal el 3 de agosto de 2022. En consecuencia, el asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Transitorio de Bogotá, quien convocó a audiencia de 4 Audio y acta de audiencia de imputación de 11 de mayo de 2022. Expediente digital. 5 Acta individual de reparto de 22 de julio de 2022.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES

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verificación de preacuerdo para el 30 de agosto de 2022. En esta última vista pública, cada uno de los representantes de víctimas solicitaron ser reconocidos, previa verbalización del mencionado pacto. i). La socialización del acto de negociación6. El titular de la acción penal señaló que, como contraprestación a la aceptación de responsabilidad penal por parte de JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES, sería degradada la forma de participación -de autor a cómplicede la conducta más grave. Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía dosificó la pena, para lo cual aplicó la máxima rebaja establecida en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000. Para ello, tuvo en cuenta la pena mínima del delito de fraude procesal y descontó la mitad de la pena principal, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la de multa7. Sin embargo, aumentó, en virtud del concurso de conductas punibles, 8 meses de prisión8. Por último, la Fiscalía explicó que JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES obtuvo un incremento patrimonial de $187.000.000, los cuales reintegraría en dos pagos y, en todo caso, se comprometió a colaborar con el ente acusador en los procesos penales en contra de otras personas. 4. Posteriormente, el 19 de octubre de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito Transitorio de Bogotá decidió reconocer a las víctimas 6 Registro 50:59. Audiencia de 30 de agosto de 2022. 7 Sobre el particular, determinó la pena principal y accesoria en 36 meses y concretizó la pena de multa en 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 8 Registro 1:30:18. Audiencia de 30 de agosto de 2022. “… por el otro delito de fraude procesal se aumentará cuatro meses, y por las cuatro falsedades en

36 meses y concretizó la pena de multa en 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 8 Registro 1:30:18. Audiencia de 30 de agosto de 2022. “… por el otro delito de fraude procesal se aumentará cuatro meses, y por las cuatro falsedades en documento privado se aumentará ocho meses, quedando la pena en un total de 48 meses de prisión”.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES

6 como tal, decisión que fue modificada, el 20 de abril de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá9. 5. El Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá asumió conocimiento, nuevamente, del trámite procesal. Por este motivo, convocó a audiencia de verificación de preacuerdo para el 31 de mayo de 2023, en la que decidió suspender las diligencias para observar la grabación de la audiencia de 30 de agosto de 2022, en la que se verbalizó el preacuerdo antes de la solicitud de las víctimas, en los términos ya expuestos. 6. El 28 de agosto de 2023, el juzgado de primera instancia le otorgó el uso de la palabra a la Fiscalía para que se pronunciara sobre el reintegro del incremento patrimonial. Sobre el particular, se extrae de esa diligencia10 que, según el titular de acción penal, JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES reintegró, el 29 de agosto de 2022, $95.000.000 y, el 18 de octubre de 2022, $92.000.000. 7. Posteriormente, el 29 de septiembre del año en curso, el Juzgado 24 Penal del Circuito aprobó el acto de negociación, previa aclaración de la Fiscalía relativa a afirmar que la calidad de cómplice, en virtud del preacuerdo, solo tenía efectos punitivos. El representante del Ministerio Público apeló la decisión. 9 Con ponencia del suscrito Magistrado. 10 Registro x. Audiencia de 28 de agosto de 2023.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 7

9 Con ponencia del suscrito Magistrado. 10 Registro x. Audiencia de 28 de agosto de 2023.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 7

8. Por último, el recurso de apelación fue repartido por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de octubre de 2023, y recibido de manera virtual en el despacho del magistrado ponente el mismo día a las 2:52 de la tarde. IV. DECISIÓN APELADA11 Mediante auto del 29 de septiembre de 2023, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá aprobó el acuerdo suscrito entre los sujetos procesales. Para ello, luego de exponer algunos presupuestos jurídicos relacionados con el preacuerdo, como mecanismo de terminación anticipada del proceso penal, señaló que se cumplió con el estándar de conocimiento, respecto de la materialidad del delito y el grado de participación del procesado. Igualmente, consideró que JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES, en efecto, reintegró $187.000.000, a propósito de los soportes aportados por el titular de la acción penal. De cualquier forma, también explicó que el preacuerdo entre los sujetos procesales observó el principio de legalidad, ya que la calificación jurídica de la conducta objeto de imputación fue respetado y la modificación en la tipicidad tenía la finalidad, exclusivamente, de modificar el monto de la pena. V. LA APELACIÓN De conformidad con el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, el apelante

11 Registro 1:14:21. Audiencia de 29 de septiembre de 2023. Expediente digital.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 8 sustentó el recurso de apelación en la audiencia del 29 de septiembre de 2023 Argumentos del apelante12 El representante del Ministerio Público pretende que se revoque la decisión del Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se repruebe el preacuerdo. Sin embargo, afirmó que argumentaba, inicialmente, la procedencia de una nulidad y, de manera subsidiaria, se revoque la decisión ya mencionada. En primer lugar, señaló que el juez de primer grado no motivó debidamente la decisión de 19 de septiembre de 2023. Sobre el particular, afirmó que “no se observó en la decisión cuales eran esos hechos sobre los cuales iría a tomar esa decisión”, sin perjuicio del conocimiento que tienen los sujetos procesales de los hechos por la presentación que realizó la Fiscalía en su momento. En este orden de ideas, para el recurrente, la inobservancia a estos hechos no permite verificar cuál era la participación de JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES en los actos ilícitos. Por otro lado, afirmó que el Juzgado 24 Penal del Circuito no explicó cuáles eran los términos del acto de negociación y, en consecuencia, vulneró el debido proceso. 12 Registro 1:39:25. Audiencia de 29 de septiembre de 2023. Expediente digital.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 9

9 Ahora bien, relató que se cumplía con el requisito de taxatividad, de acuerdo con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, por violación a garantías fundamentales, en especial, el debido proceso, a propósito del “vacío que se observa en la decisión” -principio de acreditación-. Sobre el principio de trascendencia, aseguró que la deficiencia en la motivación de la decisión “afecta de manera seria” el debido proceso, ya que no se dio a conocer el sustento fáctico que era objeto de análisis por la judicatura. Por otro lado, respecto del principio de instrumentalidad, planteó que “el acto no puede cumplir con la finalidad para el cual está establecido” porque “toda providencia debe estar debidamente motivada”. Así mismo, a propósito del principio de convalidación, consideró que se pronunció inmediatamente después de proferida la decisión. Por último, sobre el principio de residualidad, dijo que no era posible subsanar esa irregularidad a través de otros mecanismos procesales. 2. En segundo lugar, consideró que el preacuerdo vulneró el principio de legalidad, ya que, teniendo en cuenta la situación fáctica descrita, JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES se apropió de unas sumas de dinero “que ya pues se ha probado que los ha reintegrado”, pero, en todo caso, relató que la Fiscalía no tuvo en cuenta el delito de enriquecimiento ilícito contra particulares, descrito en el artículo 327 de la Ley 599 de 2000. Sobre el particular, afirmó que, a propósito de lo reglado en la sentencia SU-479/19, un preacuerdo no podía desconocer delitos que se deriven de los hechos jurídicamente relevantes.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 10

10 Igualmente, manifestó que, en su momento, la Fiscalía General de la Nación le explicó que la investigación de otros delitos, eventualmente, se realizaría en un proceso diferente. Sin embargo, para el recurrente, lo que tuvo que hacer el titular de la acción penal era, precisamente, investigar el delito y solicitar la conexidad “para que se presentara un solo preacuerdo con la totalidad de los delitos que necesariamente se desprenden de la situación fáctica descrita”. En ese contexto, relató que, en caso de aprobarse el preacuerdo, los hechos materia de investigación no podrían ser juzgados nuevamente, a propósito del principio non bis in ídem. Argumentos de no recurrentes13 La Fiscalía solicitó que se confirme la decisión del juez de primer grado, ya que, entre otras cosas, el objeto del preacuerdo obedecía a los delitos que fueron relacionados en la audiencia de formulación de imputación. Igualmente, explicó que, sin perjuicio que existan “otros delitos que están pendientes por verificar de parte de la Fiscalía”, por unos hechos diferentes -la presentación de garantías falsas ante Emcali-, pero reiteró que el preacuerdo circunscrito al proceso objeto de estudio se realizó con fundamento en los ilícitos imputados. Por otro lado, el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -en representación de MINTICcoadyuvó el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público. Por 13 Registro 2:40:05. Audiencia de 29 de septiembre de 2023. Expediente digital.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 11

11 un lado, dijo que los preacuerdos no podían ser considerados, únicamente, como mecanismos de terminación anticipada del proceso, de tal suerte que, sin perjuicio del reintegro que realizó LÓPEZ BENAVIDES, la Fiscalía no relacionó cómo se obtuvo aquel incremento y por qué era esa cuantía. En todo caso, planteó que el delito de que trata el artículo 327 del Código Penal sí podría extraerse de los hechos jurídicamente relevantes. En este orden de ideas, para el representante de la víctima, la aprobación del preacuerdo traería consigo el reconocimiento de una rebaja de pena desproporcional, en especial si no se dijo nada sobre la circunstancia de mayor punibilidad y la razón por la cual se aumentó, tan solo algunos meses, por las conductas concursales. Por último, el defensor de JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES manifestó que la participación de su defendido solamente se redujo a la falsificación de unos documentos. Sin embargo, afirmó que la Fiscalía, en su momento, solo tenía elementos materiales probatorios suficientes para formular la imputación de los delitos señalados en el escrito de preacuerdo, y no otros. Por último, señaló que LÓPEZ BENAVIDES prestó una colaboración activa, según lo expuesto por la Fiscalía en la audiencia de 30 de agosto de 2020. Concesión del recurso. Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, la juez de conocimiento concedió la apelación ante el Tribunal Superior de Bogotá.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 12

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de primera instancia emitido el 29 de septiembre de 2023, por el Juzgado 24 Penal del Circuito de la misma ciudad. Con el objetivo de establecer un orden lógico, la Sala estudiará, en primer lugar, la legitimidad del Ministerio Público para interponer el recurso de apelación y luego se abordarán los puntos de inconformidad expuestos por el recurrente. a. Cuestión previa Antes de abordar el asunto, vale la pena mencionar que, sin perjuicio que, en este caso, el Ministerio Público presentó y sustentó el recurso de apelación, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ AP 5 jun. 2014, rad. 4384314 señaló que, en virtud del principio de limitación, el examen que deba realizar la judicatura se contrae a resolver “las inconformidades planteadas por el recurrente”. Ello quiere decir que la Sala no puede ocuparse de falencias o yerros que no han sido denunciados por el recurrente, ni mucho menos desatar controversias, que, si bien están relacionadas con el preacuerdo objeto de estudio, fueron planteadas por otros sujetos procesales. 14 Véase también: CSJ AP, 24 sep. 2014, rad. 38750.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES

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13 Sobre el particular, durante el traslado del recurso de apelación a los no recurrentes, el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado desarrolló diferentes argumentos que no pueden ser desatados por la Sala, como si se tratase de un recurso autónomo y, en algunos casos, solicitudes de diferente índole que no fueron propuestas al juez de conocimiento. En esencia, esta Sala de Decisión solo se ocupará de resolver los argumentos expuestos por el Ministerio Público y, como es apenas obvio, tendrá en cuenta lo expuesto por el interviniente, pero solo en lo que tiene que ver con el recurso y no, se reitera, sobre las razones novedosas propuestas por el no recurrente. b. De la legitimidad del Ministerio Público para recurrir En primer lugar, a propósito del principio de la doble instancia, es un principio general que los sujetos procesales -en sentido amplioestán facultados para interponer los recursos de reposición o apelación, de acuerdo con los artículos 176 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, frente a las decisiones trascendentales del proceso, que incidan en los intereses que representas. Ciertamente, la finalidad de los recursos ordinarios, como es apenas obvio, radica en obtener un examen de la decisión judicial, con el objetivo que se reforme o se revoque, en el entendido que, de no interponerlos, se entiende la conformidad del sujeto procesal con la decisión. Siendo ello así, quien interpone un recurso, ya sea de reposición, ora de apelación, tiene un interés legítimo, el cual se deriva del agravio que la determinación causa en concreto o, en palabras de la11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 14

14 Corte Suprema de Justicia, “la existencia del interés para recurrir es que el sujeto procesal haya sufrido un agravio o perjuicio con la determinación del juez”15. Ahora, para lo que interesa al presente asunto, el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal establece que el Ministerio Público tiene la facultad de intervenir en el proceso penal “cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. Adicionalmente, a propósito de lo reglado en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, se extrae que, entre las funciones del Ministerio Público se encuentra, entre otras, “c. procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia” y “f. procurar el cumplimiento del debido proceso y derecho de defensa”. En general, con estricta observancia a lo establecido en el artículo 277 de la Constitución Política16, es clara su legitimación para proteger el orden jurídico, finalidad que puede materializar ese sujeto procesal a través de diferentes facultades en el proceso penal, como la interposición de los recursos ordinarios, por ejemplo.

15 CSJ AP, 7 nov. 2018, rad. 53558. 16 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-582/14. “La facultad de intervención del Ministerio Público en los procesos judiciales en general y en los procesos penales en particular, encuentra un fundamento constitucional en el artículo 277 numeral 7° de la Constitución Política, que de manera expresa le asigna al Procurador General de la Nación la función de [i]ntervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales`, por sí o por medio de sus delegados y agentes, quedando circunscrita su participación al cumplimiento de estos específicos objetivos, tanto en el marco de la Ley 600 de 2000, como en el de la Ley 906 de 2004”.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 15

Sobre el particular, no hay que olvidar que la posición del Ministerio público, bien como amicus curiae del proceso penal17 o, en la comprensión de la Corte Constitucional18, como un organismo de control de la función pública de administrar justicia, está facultado para solicitar la revisión de aquellas decisiones que, por su trascendencia, tienen la vocación de incidir frente a la vigencia del orden jurídico. En consecuencia, a continuación, la Sala analizará los puntos de disenso expuestos por el agente del Ministerio Público. c. De la nulidad planteada En primer lugar, el Título VI del Código de Procedimiento Penal, relativo a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 457, establece que es causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. El artículo 45819 siguiente prevé el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI. Conforme con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia20 ha desarrollado una serie de principios conexos a la declaratoria excepcional de la nulidad en el proceso penal. Siendo ello así, además 17 Así quedó en las discusiones de lo que se convirtió en el proceso penal acusatorio. Corporación Excelencia en la Justicia. Reforma constitucional de la justicia penal. Actas de la comisión preparatoria y documentos de trámite legislativo. Legis Editores. 1ª edición, 2002, p. 145. Corresponde al Acta No. 7, reunión comisión preparatoria,

marzo 6 de 2002. 18 Por ejemplo, sentencia C-233/16. 19 Artículo 458 Ley 906 de 2004. “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título.” 20 CSJ SP 3 ago. de 2022, rad. 57194.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES

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del principio de taxatividad ya mencionado, la nulidad en el proceso penal: “(i) solo la puede alegar por los motivos expresamente previstos en la ley (taxatividad); (ii) debe especificar la causal invocada y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (acreditación); (iii) es preciso que la irregularidad delatada no haya sido convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); (iv) no la puede invocar si con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica, (protección); (v) no hay lugar a invalidar un acto anómalo cuando el mismo cumpla la finalidad que previó el legislador, en tanto las formas no son un fin en sí mismo (instrumentalidad); (vi) debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tiene incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia (trascendencia); y, (vii) ha de asegurarse que no existe otro remedio procesal para subsanar el yerro (residualidad).” En efecto, la concurrencia de los supuestos jurídicos precedentes, cuya carga argumentativa le es atribuida al sujeto procesal que la invoca, impone que la única forma de remediar el yerro propuesto sea la más drástica contemplada en el ordenamiento jurídico: la nulidad21. En consecuencia, a quien plantea la nulidad no solo le corresponde indicar la que considera una irregularidad, sino desarrollar los criterios orientadores en materia de nulidades. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia22 ha establecido que son cuatro las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad por 21 CSJ SP 3 ago. de

no solo le corresponde indicar la que considera una irregularidad, sino desarrollar los criterios orientadores en materia de nulidades. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia22 ha establecido que son cuatro las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad por 21 CSJ SP 3 ago. de 2022, rad. 57194. 22 CSJ, SP 31 mar. de 2004, rad. 17738. Precedente reiterado mediante providencia CSJ AP 17 feb. de 2021, rad. 58442 y CSJ AP 23 feb. de 2022, rad. 59568.11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES

17 transgresión al deber de motivación: a) ausencia absoluta de motivación, b) motivación incompleta o deficiente, c) motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y, d) motivación sofística, aparente o falsa. Aunque el apelante no precisó en cuál de estas modalidades se ubica la decisión del juzgado de primera instancia, es razonable inferir que aludió a la motivación incompleta o deficiente. En efecto, de conformidad con la decisión CSJ SP 27 jul. de 2022, rad. 53828, la Corte Suprema de Justicia condicionó la procedencia de la nulidad cuando “el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión (…), o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento”, circunstancias que no se observan en el caso bajo examen, como pasa a explicarse a continuación. Caso concreto Aunque, por lealtad procesal, el representante del Ministerio Público podía expresar ante el juez las razones por las cuales consideraba que la decisión no estaba lo suficientemente motivada y, de esta forma, permitirle al funcionario judicial evitar una posible irregularidad, la Sala observa que no hay suficientes razones para pensar que lo que echa de menos el apelante son aspectos trascendentes, como para invalidar lo actuado. En general, a propósito del principio de acreditación, el representante del Ministerio Público señaló que “no se observó en la11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 18

18 decisión cuales eran esos hechos sobre los cuales iría a tomar esa decisión”, lo cual afectaría la verificación del grado de participación de JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES en los hechos delictivos objeto de negociación. Sin embargo, no explicó cuál era su trascendencia, en el entendido que, realmente, solo señaló que la motivación de la decisión “afecta de manera seria” el debido proceso, ya que no se dio a conocer el sustento fáctico del preacuerdo. En sentido contrario, el apelante tenía la carga de explicarle a los jueces por qué la ausencia de una enunciación fáctica, durante la decisión de aprobar el acto de negociación, afectaba el debido proceso y, además, por qué era trascendente en el caso concreto. Para ello, no bastaba con la simple enunciación relativa a que esa circunstancia transgredía la garantía fundamental. En todo caso, pese a que esa es una razón suficiente para decidir desfavorablemente sobre la pretensión del apelante, la Sala observa que, desde la audiencia de 30 de agosto de 2022, el Ministerio Público -y los demás sujetos procesalestenían conocimiento de los hechos jurídicamente relevantes que harían parte del preacuerdo, tanto así que, en la audiencia de 31 de mayo de 2023, el recurrente le sugirió al juez no verbalizar nuevamente el preacuerdo y, por el contrario, se remitiera a la grabación de la audiencia de 30 de agosto de 2022 para conocer los términos del acto de negociación. Esto, por cuanto consideró que, sin perjuicio que el Juzgado 24 Penal del Circuito había asumido conocimiento del asunto recientemente, sería reiterativo exigirle al11001-60000-00-2022-01134-02 (0403) JORGE ENRIQUE LÓPEZ BENAVIDES 19

titular de la acción penal comunicar los términos de un preacuerdo que ya todos conocían. Por último, no hay que olvidar que la sentencia será el acto jurisdiccional pertinente para profundizar los asuntos que echa de menos el recurrente, como la exposición de la totalidad de los argumentos relativos al requisito previsto en el último inciso del artículo 327 de la Ley 906 de 2004 y su relación con los hechos jurídicamente relevantes que, se reitera, ya eran plenamente conocidos por las partes y todos los intervinientes. d. Sobre el control del juez en los actos de negociación Para comenzar, desde hace ya un buen tiempo, la Corte Constitucional23 ha precisado que el s