TSDJ BOG SP - 110016000000202202854 01-(08-06-2023)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000000202202854 01 [2033] Condenado : FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procedencia : Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá Motivo : Apelación auto niega nulidad Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 063

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO, contra la decisión adoptada en la audiencia de formulación de acusación del 9 de diciembre de 2022, por el Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad.

Antecedentes

En lo que interesa para este pronunciamiento, con base en hechos que aparecen relacionados en el escrito de acusación 1, el 7 de enero de 2021, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Zipaquirá, se llevó a cabo la legalización de captura, la legalización de incautación con fines de comiso del vehículo de placas JMV979, la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento a FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO y a Yobanis Enrique

legalización de incautación con fines de comiso del vehículo de placas JMV979, la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento a FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO y a Yobanis Enrique

1 Radicado el 25 de enero de 2021Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 18 Caballero Daza , a quien es se les endilgó la comisi ón de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme al artículo 376 -inciso 3.º- del Código Penal, en calidad de coautores, cargo que no aceptaron2. Radicado el escrito de acusación , con la misma incriminación, las diligencias fueron inicialmente asignadas , el 2 de marzo de 2021, al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Zipaquirá3.

El 8 de agosto de 2022, se declaró la conexidad de estas diligencias con el trámite radicado bajo el n. º 11001600000020220125801, adelantado por el Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad, en contra de los referidos y de otras personas4.

Gracias a una aceptación de cargos por preacuerdo , en cuanto a Yobanis Enrique Caballero Daza, posteriormente se rompió la unidad procesal5.

Respecto de FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO, el 9 de diciembre

Yobanis Enrique Caballero Daza, posteriormente se rompió la unidad procesal5.

Respecto de FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO, el 9 de diciembre siguiente6, en el curso de la audiencia de formulación de acusación, la defensa pidió que se decretara la nulidad de lo actuado a partir de ésta7, con invocación de lo previsto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal , en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, por violación del debido proceso en aspectos sustanciales; con oposición de la fiscalía y decisión negativa del señor

2 Cuaderno 04 Juzgado 02 Penal Circuito Zipaquirá . Carpeta de audiencias preliminares 3 Cuaderno 04 Juzgado 02 Penal Circuito Zipaquirá. Folios 01 a 06 4 Cuaderno 06 solicitud de nulidad. Acta 003 5 Cuaderno 06 solicitud de nulidad. Auto aclaración 6 Cuaderno 06 solicitud de nulidad. Auto 005 7 Si bien, en varios momentos el defensor de Fredy Alexánder Ortiz Clavijo manifestó que se decretará también desde la audiencia de imputación, al momento de sustentar el recurso de apelación solicitó de manera expresa que el mismo se realizará desde la audiencia de formulación de acusación.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 18 juez a quo, en pronunciamiento contra el que el peticionario interpuso

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 3 de 18 juez a quo, en pronunciamiento contra el que el peticionario interpuso recurso de apelación, que ahora se examina8.

Providencia impugnada

El señor juez señaló que no tenían asidero las peticiones elevadas. Indicó que, contra lo sostenido por el defensor, la formulación de los cargos en el municipio de Zipaquirá había sido clara, precisa y sucinta, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal , así como la presentación del escrito de acusación en esa sede y la posterior declaración de conexidad.

Luego, el funcionario afirmó que la definición de los hechos jurídicamente relevantes compete exclusivamente a la fiscalía y que la simple discrepancia de criterios sobre cómo ha n debido plantearse, como lo propuso la defensa, no constituye razón para anular la actuación9.

Complementó que la preclusión se puede solicitar en la formulación de la acusación, siempre y cuando lo haga el sujeto procesal legitimado.

Asimismo, que e l escenario para debatir si la conducta juzgada es típica o antijurídica es el juicio oral , en el q ue se define la incriminación expresada en el llamamiento a juicio.

Argumentos del recurrente y de la no recurrente

8 Cuaderno 06 solicitud de nulidad. Auto 005 9 03. Grabación audiencia de acusación 09-12-2022.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033]

8 Cuaderno 06 solicitud de nulidad. Auto 005 9 03. Grabación audiencia de acusación 09-12-2022.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 18 El censor solicitó la revocatoria del proveído porque consideró que la audiencia de formulación de acusación es el escenario para solicitar la nulidad por violación de garantías fundamentales, teniendo en cuenta que existe un choque entre el principio de preclusión de las actuaciones penales y la violación del debido proceso en aspectos sustanciales y del derecho a la defensa técnica, pero no está haciendo referencia a una solicitud de preclusión, porque no procedería, sino a la nulidad, pues, en su sentir, ésta se generó en la audiencia de formulación de imputación, toda vez que la fiscalía endilgó a su prohijado u na conducta, como red organizada, sin que se pueda establecer cuáles son los comportamientos atribuidos, situación que impide ejercer el derecho de defensa.

Refirió que tampoco se hizo alusión a una situación fáctica jurídicamente relevante ni, mucho menos, a la inferencia razonable de autoría y participación de cada uno de los encartados, lo que permite concluir que no hubo una individualización y que la formulación fue oscura, intangible o ambigua.

Concluyó en que está demostrada la falta de precisión por el acusador.

Por otra parte, la delegada fiscal, como no recurrente, solicitó que se

oscura, intangible o ambigua.

Concluyó en que está demostrada la falta de precisión por el acusador.

Por otra parte, la delegada fiscal, como no recurrente, solicitó que se mantenga la decisión de primera instancia, pues consideró que cumplió con la carga de individualizar los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1.º del artículo 33 del Código de Procedimiento Penal, está facultado el Tribunal para conocer del recurso de apelación . Dado que la competencia paraRadicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 18 resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado10, sin agravar la situación del apelante único11, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación. E ntre ellos se encuentran el de acreditación, que obliga a quien alega la configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, con apego a lo plasmado en el exped iente, en respeto del

configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, con apego a lo plasmado en el exped iente, en respeto del principio de corrección material 12. La aplicación de tales postulados encuentra razón en el artículo 27 de ese estatuto, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, esto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, de modo que cabe su decreto únicamente en los supuestos en que resulte indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados13.

El artículo 457 de esa obra c ontempla, como causal de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se hayan infringido el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales. El artículo 29 de la Constitución Política señala que este último se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 11 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de mayo de

2018. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 51366. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de

marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Radicación 30710.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 18 administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites14, y comprende, entre otras, las siguientes garantías15:

«… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

»También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a

se le dé una denominación jurídica distinta.

»También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».

El derecho de defensa también está contemplado en la carta política y ha sido reconocido en varios instrumentos internacionales con un núcleo central que envuelve, junto a otras facultades, la posibilidad real del ejercicio del contradictorio16, bajo una doble connotación17:

«… la material, desplegada por el procesado a lo largo de la actuación en la que puede solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, y, la técnica o profesional, a cargo

14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de 2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Radicación 36553. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 30566. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de única instancia de control de legalidad del 23 de abril de 2009. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Rad. 31496. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de julio de 2004. M. P. Herman Galán Castellanos. Rad. 17709.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033]

Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO

de 2004. M. P. Herman Galán Castellanos. Rad. 17709.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 18 de un abogado mediante la cual se cristaliza la controversia jurídica para enfrentar, con equidad, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

»En torno al derecho de defensa, como garantía constitucional, ha indicado la Sala como características que debe ser real, permanente y continua durante la investigación y juzgamiento, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso…». ».

El artículo 118 ibidem señala que la defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado, o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública o por un defensor de oficio.

La jurisprudencia ha señalado que se viola esta prerrogativa cuando el mandatario judicial que asiste al procesado:

«(i) no asume “una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entr e ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.” 18 o (ii) manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la ley 906 de 200419»20.

La falta de obtención de un determinado resultado o, en general, las

incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la ley 906 de 200419»20.

La falta de obtención de un determinado resultado o, en general, las particulares consideraciones de un defensor sobre la diligencia de quienes lo antecedieron no son suficientes para considerar demostrada la causal invalidatoria, porque lo que se exi ge es la acreditación de la ausencia de tal gestión o de conocimiento profesional que signifique orfandad toral de apoyo ilustrado y que

18 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 19 Sentencia de 1.º de agosto de 2007, radicación 27283. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de noviembre de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32451.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 18 implique la privación de oportunidades o la frustración de la estrategia de parte21.

3.- La formulación de imputación es un acto medular del procedimiento en el que se comunican al indiciado los supuestos fácticos y jurídicos por los cuales se le vincula a un trámite penal que podrá desembocar en la emisión de un fallo condenatorio en su contra. Se lleva a cabo en audienc ia ante juez con función de control de garantías y aunque no existen fórmulas sacramentales para la exposición que le compete hacer a la fiscalía, le corresponde al

contra. Se lleva a cabo en audienc ia ante juez con función de control de garantías y aunque no existen fórmulas sacramentales para la exposición que le compete hacer a la fiscalía, le corresponde al primero verificar que, en tal intervención, se cumplan, como mínimo, los siguientes requisitos: (i) individualizar al implicado con su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones; (ii) hacer una narración clara, sucinta y en lenguaje comprensible de los hechos jurídicamente relevantes, soportada en medios de convicción, sin que ello implique el descubrimiento total de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información que tenga en su poder; y, (iii) darle a conocer la posibilidad que tiene de admitir su responsabilidad con miras a obtener una rebaja de pena22.

Tal sustentación ha de ser diáfana y concisa, de manera que el sujeto en quien recae el ejercicio del ius puniendi comprenda las razones por las que se dispuso su vinculación, así como los efectos derivados de ella, lo que le permitirá empezar a preparar su defensa 23, sin que la precisión exigida en la modalidad del comportamiento, las formas de

21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de

2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370. Cfr. Casación de junio 13 de

2002. Rad. 11324. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de marzo de 2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32422 . Cfr. Auto del 13 de agosto de 2014. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 42199

marzo de 2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32422 . Cfr. Auto del 13 de agosto de 2014. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 42199 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de junio de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 34022.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 18 participación y las consecuencias punit ivas hayan de ser entendidas en términos absolutos 24, sino en concordancia con el principio de progresividad, en el sentido de que las incriminaciones allí contenidas se elevan con criterio de posibilidad, mientras que las concernientes a la acusación y etapas sucesivas con grado de probabilidad de verdad25:

«… En efecto, esa etapa embrionaria debe contar, de todas formas, con una inferencia razonable sobre el eventual compromiso penal del imputado con base en los medios persuasivos de que di spone la Fiscalía, por ello, la Corte ha insistido en que la formulación de imputación ha de ser fáctica y jurídica. La misma se ubica en el terreno de la posibilidad al sólo preceder la noticia criminal y las pesquisas tendientes a su verificación, luego, según el principio de progresividad, se allegarán elementos materiales probatorios y evidencia a fin de acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad del incriminado con miras a sustentar la formulación de acusación

verificación, luego, según el principio de progresividad, se allegarán elementos materiales probatorios y evidencia a fin de acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad del incriminado con miras a sustentar la formulación de acusación con un grado de probabilidad de verdad, momento culminante de la investigación que la reviste de un halo definitivo delimitando el marco factual y jurídico dentro del cual habrá de surtirse el debate oral.

»Además, resultaría imposible exigirle a la Fiscalía que para el momento de la formulación de imputación tuviera y aportara toda la información otorgándole así a tal acto un carácter inmodificable y vinculante para el diligenciamiento; sin embargo, aquella se constituye en condicionante fáctico de la acusación, o del al lanamiento o del preacuerdo, sin que los hechos puedan ser modificados, mediando así una correspondencia sólo desde la arista factual lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de un nexo necesario o condicionan te de índole jurídica entre tales actos…»26.

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Pena l. Auto del 17 de noviembre de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 35175. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 31280. Cfr. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29338.

de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 31280. Cfr. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29338. 26 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 1º de octubre de 2014. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 42452.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 10 de 18 4.- En cuanto a la coherencia entre la imputación, la acusación y la sentencia, ha sido muy clara la Corte en indicar que27:

«La Corte de tiempo atrás, bajo los lineamientos del sistema acusatorio colombiano, ha insistido en los requisitos objetivos mínimos con que debe contar la Fiscalía al momento de formular tanto la imputación, como la acusación, así como la coherencia que en ese sentido debe mantener a lo largo del diligenciamiento.

»Para efectos de que el ente instructor, a través del juez de control de garantías, le comunique a una persona la calidad de imputada al estar siendo investigada por su posible participación en una conducta punible, el artículo 288 de la Ley 906 de 2004 exige (…) expresar oralmente la concreta individualización, identificación y ubicación del imputado, así como hacer una “ relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.

»Y si bien en ese estadio no es necesario descubrir los elementos

individualización, identificación y ubicación del imputado, así como hacer una “ relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.

»Y si bien en ese estadio no es necesario descubrir los elementos materiales probatorio s ni la evidencia física, sí se impone ofrecer al juez de control de garantías elementos de juicio tendientes a acreditar la índole penal del comportamiento y la relación del procesado con el mismo, no de otro modo se logra “inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga ”, como lo dispone el artículo 287 de la normativa en comento.

»Por ello, se ha insistido en que la formulación de imputación ha de ser fáctica y jurídica, fase embrionaria ubicada en los terrenos de posibilidad, que luego, en virtud del principio de progresividad, permitirá al allegar elementos materiales probatorios y evidencia con miras a sustentar la formulación de acusación con un grado de probabilidad de verdad, momento culminante de la investig ación que la reviste de un halo definitivo delimitando el marco factual y jurídico dentro del cual habrá de surtirse el debate oral.

»La formulación de imputación se constituye en un condicionante fáctico de la acusación —o del allanamiento o del preacuerdo—, sin que los hechos puedan ser modificados, estableciéndose así una correspondencia desde la arista factual, lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de

estableciéndose así una correspondencia desde la arista factual, lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de abril de 2015. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 43211.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 11 de 18 ello signifique la existencia de un nexo necesario o condicionante de índole jurídica entre tales actos.

»(...) La Sala más allá del principio de congruencia que se materializa desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso los cuales se reflejarán en la sentencia, ha hecho énfasis en el principio de coherencia a fin que a lo largo del diligenciamiento se preserve el núcleo fáctico entre los actos de formulación de imputación y acusación, estándole vedado al ente investigador adicionar gradualmente hechos nuevos (CSJ SP 8 jul 2009 rad. 31280, SP 1° feb. 2012, rad. 36907, entre otras).

»Y es que esa precisión que se exige de la Fiscalía desde la formulación de imputación de informar al imputado de los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que aparejan, habilita el ejercicio pleno de derecho de defensa a fin de planear la estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que le permite optar de manera libre,

hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que aparejan, habilita el ejercicio pleno de derecho de defensa a fin de planear la estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que le permite optar de manera libre, consciente y voluntaria por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de l a pena o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.

»Cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar otra diligencia de esa índole, a fin de no sorprender al procesado, limitante subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto fáctico».

Postura complementada más recientemente28:

«Según lo ordena el artículo 448 del C.P.P., “ el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

»Se contempla así el principio de congruencia como una garantía del derecho a la defensa porque la e xigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la

28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 28 de octubre de 2020. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación 56209.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033]

28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 28 de octubre de 2020. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación 56209.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 12 de 18 imputación, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta, entonces, como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia; de manera que, implica una definición del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.

»Esta Sala de Casación ha interpretado de tiempo atrás que la congruencia fáctica debe garantizarse también entre la imputación inicial y la acusación, como se precisó, entre otras, en la sentencia SP5543 -2015, abr. 29, rad. 4 3211. En consecuencia, en el segundo acto no podrán atribuirse hechos nuevos o distintos al procesado; claro está, dejando a salvo la posibilidad de adicionar la imputación en un escenario procesal previo:

»[...]

»De ahí que, se entienda que constituye u na hipótesis de violación al principio de congruencia “ Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso”.

violación al principio de congruencia “ Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso”.

»En síntesis, por virtud del principio de congrue ncia, el procesado sólo podrá ser condenado por los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la acusación y estos a su vez deben corresponderse con los formulados en la audiencia de imputación».

5.- Escuchado el registro de la audiencia de formulación de imputación, celebrada el 7 de enero de 2021 , se a precia, en lo pertinente, que el señor fiscal individualizó a FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO29, con sus datos de identificación y domicilio para citaciones, y enseguida mencionó, en una narración, un conjunto de conductas y circunstancias30 que consideró como hechos jurídicamente relevantes, para vincularlo a estas diligencias , que catalogó como

29 Sesión del 7 de enero de 2021, registro 50:04 y ss. 30 Sesión del 7 de enero de 2021, registro 50:50 y ss.Radicado: 110016000000202202854 01 [2033] Procesado: FREDY ALEXÁNDER ORTIZ CLAVIJO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 13 de 18 constitutivas de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes31, con indicación del grado de participación y las consecuencias punitivas correspondientes32, así como de la posibilidad de acudir a alguna de las formas de terminación anticipada del proceso y las repercusiones derivadas de ello33.

indicación del grado de participación y las consecuencias punitivas correspondientes32, así como de la posibilidad de acudir a alguna de las formas de terminación anticipada del proceso y las repercusiones derivadas de ello33.

Todo lo cual fue expuesto bajo la estricta vigilancia del señor juez cuarto penal municipal con función de control de garantías de Zipaquirá, que, una vez finalizada la intervención de la fiscalía, preguntó a los proc