TSDJ BOG SP - 11001600000201801366 01-(04-12-2020)

Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600000201801366 01 [1.930] Procesados : Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Delito : estafa agravada y otros Asunto : Apelación auto niega pruebas Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 0143

Bogotá D. C., viernes, cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020)

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 21 de agosto de 2020, mediante el cual el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la práctica de pruebas en la actuación seguida contra JAIME ALBERTO ESTRELLA HERNÁ NDEZ y otros, acusados de la presunta comisión de estafa agravada en modalidad masa y concierto para delinquir.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos acaecieron en Bogotá en la sociedad Asesores Inmobiliarios y Jurídicos Costa Azul Ltda hoy Asesores Inmobiliarios y Jurídicos Cosa Azul SAS, durante los años 2009 a 2015, cuyas oficinas se encontraban ubicadas en la Avenida

Bogotá en la sociedad Asesores Inmobiliarios y Jurídicos Costa Azul Ltda hoy Asesores Inmobiliarios y Jurídicos Cosa Azul SAS, durante los años 2009 a 2015, cuyas oficinas se encontraban ubicadas en la Avenida Jimenez No. 9-43 oficinas 201B y 314 en Bogotá, a la cual acudían las víctimas y se les presentaba un listado de inmuebles para remate en procesos ejecutivos, que eran ofrecidas a precio menor del real a través de un contrato de compraventa de derechos o créditos litigiosos.Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

2 A las víctimas se les exigía el pago del 30% del valor del mismo y , posteriormente, debían cancelar el dinero restante para asegurar la adjudicación del inmueble, para lo cual se les expedía un recibo de caja por la separación del inmueble y seguidamente se les hacía firmar un contrato de gestión de compra de derechos de crédito o derechos litigiosos, con un plazo de 9 meses para la adjudicación del presunto bien, cesiones que nunca se realizaron porque las víctimas se enteraron que en los juzgados no existía proceso hipotecario, en algunas ocasiones el proceso ya estaba terminado y el remate se había realizado a nombre de persona diferente o había sido vendido varias veces, por lo que se les ofrecía otro inmueble a cambio, comoquiera que no se llevaba a feliz término la negociación inicial, realizándose el ofrecimiento con el objetivo de dilatar el problema.

ACTUACIÓN PROCESAL

inmueble a cambio, comoquiera que no se llevaba a feliz término la negociación inicial, realizándose el ofrecimiento con el objetivo de dilatar el problema.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por estos hechos el 17 de febrero de 2018 ante el Juzgado 2

Penal Municipal de Control de Garantías la fiscalía imputó cargos a

JAIME ALBERTO ESTRELLA HERNANDEZ, MARIA MARCELA BOTERO

SERNA, SONIA MARCELA GARCIA MURILLO, MARIA GLORIA

MALDONADO CASAS, MARTHA CECILIA GARCIA, IVAN ALEXANDER

CORRALES, JAIRO ALFREDO GARZON, ALEJANDRA BELLO CONTRERAS, JAIRO ALIRIO BELTRAN SIERRA, MIGUEL ALFREDO PIRACUN, GUSTAVO MEJIA RANGEL, los delitos de estafa agravada en modalidad masa en concurso con concierto para delinquir cargos que no aceptaron.

2. El 20 de febrero de 2018 ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Control de Garantías la fiscalía imputó los mismos cargos a FRANCISCO JAVIER GARCES; el 14 de junio de 2018 ante el Juez 29 Penal Municipal de Garantías, se formuló imputación a JAIRO YAMED HERRERA SERNA.

3. El 19 de junio de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación contra los imputados y el proceso correspondió por reparto al Juzgado 28

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4. El 8 y 29 de agosto de 2018 y el 17 de septiembre del mismo año tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación.

5. El 10 de septiembre de 2019 y el 21 de agosto de 2020 tuvo lugar la audiencia preparatoria.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento en extensa decisión accedió al decreto de las pruebas peticionadas por la Fiscalía y los defensores y negó algunos medios probatorios decisión contra la cual se interpusieron recursos de reposición y en subsidio apelación.

LA APELACIÓN

1. De Milton Samuel Forero (defensor de María Marcela

Botero)1.

Interpuso recurso de reposición en subsidio apelación contra la decisión del a quo de negar la incorporación de las pruebas documentales que la defens a técnica descubrió y solicitó en término, las cuales aportaría la acusada María Marcela Botero, y que corresponden a : i) dos denuncias instauradas por la acusada, estas son, del 16 de junio y 23 de junio de 2015, ii) la constancia expedida por la Fiscalí a del 21 de octubre de 2015 denominado como “conciliación”; iii) doce (12) consignaciones señaladas que arrojan un total de $ 207.000.000.oo en favor de la cuenta de la inmobiliaria Costa Azul de la señora Beatriz Isabel Castro; iv) el certificado de la oficina de instrumentos públicos de

consignaciones señaladas que arrojan un total de $ 207.000.000.oo en favor de la cuenta de la inmobiliaria Costa Azul de la señora Beatriz Isabel Castro; iv) el certificado de la oficina de instrumentos públicos de Bogotá no. 50C – 1745.

Dijo que la juez acogió la petición de la Fiscalía por presuntamente no haber enunciado la prueba, sin embargo, cumplió con el descubrimiento pese a que la Fiscalía ten ía ese deber, de ahí que no

1 Audiencia preparatoria 3.52.48Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

4 existía razón para negar la incorporación con la procesada de dichos elementos probatorios.

2. De Sergio Dietes (defensor de Martha Cecilia García)2

Interpuso recurso de reposición en subsidio apelación contra la negativa del juzgado de acceder al testimon io de Felipe Uribe que fue negado por ser repetitivo. Acotó que no solo indicó que declararía sobre la muerte del padre de su prohijado y la inversión que hizo de la herencia sino que en forma expresa dijo que declararía sobre el acompañamiento que hizo a su defendida cuando dialogó con la representante de Costa Azul para cobrar un dinero que ella invirtió en temas inmobiliarios, punto trascedente para su teoría del caso.

Igualmente, manifestó su desacuerdo con la decisión de decretar el testimonio de Antonio Raúl Celemi a favor de la Fiscalía, señalando que no fue descubierto en el último escrito de acusación, oportunidad que

Igualmente, manifestó su desacuerdo con la decisión de decretar el testimonio de Antonio Raúl Celemi a favor de la Fiscalía, señalando que no fue descubierto en el último escrito de acusación, oportunidad que tenía la Fiscalía por lo que se hace imposible a la defensa poder ejercer el derecho de defensa de cara al juicio, manifestando que fue sorprendido con esa declaración. Solicitó rechazar el testimonio aludido.

3. De Ricardo Ordoñez (defensor de María Gloria Maldonado) 3

Interpuso recurso de reposición en subsidio apelación contra las siguientes decisiones:

a) inadmisión de los doc umentos i) “Carta enviada a Mauricio Castro y Edna Núñez por parte de Beatriz Isabel Castro de fecha 18 de junio de 2014; ii) carta del 05 de junio de 2014 enviada por Beatriz Isabel Castro, mediante la cual se informa de la cesión de un inmueble ; iii) carta del 3 de octubre de 2013 enviada a la acusada María Maldonado y Luis Francisco Urbano, por parte de Beatriz Isabel Castro dando respuesta a un requerimiento de pago.

2 Audiencia preparatoria, T: 04:17 3 Audiencia preparatoria, T: 04.31.11Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

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Acotó que la negativa del juzgado se funda en negar la prueba porque los documentos no fueron suscritos por su representada; sin embargo, dijo que propuso una solución alternativa que no era otra que la incorporación se hiciera a través de Isabel Castro Pérez o por el

porque los documentos no fueron suscritos por su representada; sin embargo, dijo que propuso una solución alternativa que no era otra que la incorporación se hiciera a través de Isabel Castro Pérez o por el investigador de la defensa, obviando el despacho lo que había indicado al respecto que serían utilizados para refrescar memoria.

b) I nadmisión de los documentos i) derecho de petición de la cámara de comercio de Bogotá No. 030046105 del 11 de diciembre de 2018, y, ii) respuesta derecho de petición No. 030041481 del 12 de octubre de 2018 y sus respectivos anexos. Indicó que en caso de que se mantenga su inadmisión, los mismos puedan ser utilizados para refrescar memoria y/o impugnar credibilidad, toda vez que fueron descubiertos en su oportunidad.

Insistió que resulta procedente la incorporación dado que en forma clara dio alternativas para incorporarlo con María Gloria o Gustavo Piedrahita, dado que los documentos fueron descubiertos en su oportunidad.

c) El testimonio de Gustavo Piedrahita, dado que fue enunciado y solicitado de acuerdo con los parámetros de que trata el artículo 376 de la Ley 906 de 2004.

4. De Marcela Ramos (defensora de Iván Corrales Roncancio)4.

Interpuso recurso de reposición en subsidio apelación contra la negativa de acc eder a las pruebas documentales: a) Certificado de Cámara de Comercio de Costa Azul; b) Contrato de gestión para compra de derechos de crédito o derechos litigiosos, contratante Iván Alexánder Corrales, contratista Asesores inmob iliarios y jurídicos Costa Azul; c)

Cámara de Comercio de Costa Azul; b) Contrato de gestión para compra de derechos de crédito o derechos litigiosos, contratante Iván Alexánder Corrales, contratista Asesores inmob iliarios y jurídicos Costa Azul; c) Paz y salvo de pago total del inmueble ubicado en la calle 25 g no 73 a 3

4 Audiencia preparatoria, T: 4.48.33Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

6 barrio Modelia de B ogotá; d) Pago de comisión expedida por Costa Azul del 10 de abril de 2013 ; e) Formato de consignación No. 9200100797281687 del banco D avivienda; f) Formato de consignación No. 9200100617147274 del banco D avivienda; g) Formato de consignación No 9200100084967874 del banco D avivienda; h) Formato de consignación No. 92001000691607532 Banco Davivienda; i) Formato de consignación Bancolombia No. 5804415614 ; j) Formato de consignación No. 9200101074898250 del banco D avivienda; k) Formato de consignación No. 9200101234504202 banco D avivienda; l) Formato de consignación No. 9200101243298739 banco Davivienda ; m) Formato de consignación No. 6653181 banco D avivienda; n) Formato de consignación No. 6630570 banco Da vivienda; ñ) Formato de consignación No. 9200101664309452 banco D avivienda; o) Formato de consignación No. 9200101335747999 banco D avivienda; p) Recibo de

consignación No. 6630570 banco Da vivienda; ñ) Formato de consignación No. 9200101664309452 banco D avivienda; o) Formato de consignación No. 9200101335747999 banco D avivienda; p) Recibo de caja no. 1080 emitido por Costa Azul el dia 24 de enero de 2014 por un valor de diez millones de pesos; q) Recibo de caja No. 0487 emitido por Costa Azul del 20 de mayo de 2015 por un valor de $ 102.000.000.oo; r) Recibo de caja no. 1115 emitido por Costa Azul del día 9 de mayo de 2014 certificando las consignaciones Nos. 92001 01243298739 de Davivienda, 9200101234504202 de Davivienda, 580415614 de Bancolombia por un valor total de $ 90.000.000.oo; s) Oficio emitido por el fondo de empleados de Súper tiendas Olímpica; t) Denuncia ante la Fiscalía interpuesta por Iván Alexánder Co rrales contra la señora Beatriz Isabel Castro; u) Denuncia ante la Fiscalía interpuesta por Iván Alexander Corrales y Sagrario Poveda contra la señora Beatriz Isabel ; v) Solicitud ante la personería de Bogotá por el señor Iván Alexánder Corrales del 03 de febrero de 2016 respecto de las denuncias enunciadas anteriormente asignadas a la F iscalía 134; w) Poder emitido al Juzgado 5º Civil Circuito de Bogotá con referencia ejecutivo hipotecario No. 1998 - 1257 ante la Notaría 7º, firmado por el señor Iván Alexánder Corrales del 27 de junio de 2013 ; x) Poder otorgado por el

hipotecario No. 1998 - 1257 ante la Notaría 7º, firmado por el señor Iván Alexánder Corrales del 27 de junio de 2013 ; x) Poder otorgado por el señor Iván Alexánder Corrales en calidad de cesionario, a la Dra. Elva Helena Velandia Coy ; y) Contrato de cesión de derechos de crédito emitido al Juzgado 22 Civil de Circuito de Bogotá media nte el radicado No. 2012 0183; z) Acta de compromiso de devolución de dinero firmadaSegunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

7 a Costa Azul por Iván Alexánder Corrales por un valor de $10.000.000.oo del 12 de mayo de 2014.

Argumentó que las mismas resultan relevantes para su teoría porque demuestran la inocencia de su defendido Iván Alexander Corrales. Invocó el artículo 29 de la Constitución para que sean tenidas las documentales que peticionó.

5. De Gidolberto Vela Zamora (defensor de Alejandra Abello)5.

Interpuso recurso de reposición en subsi dio apelación contra la negativa de no acceder a los testimonio de los padres de la procesada, al acotar que sí fueron descubiertos el 10 de septiembre de 2019.

6. De Luis Armando Fajardo (defensor de Miguel Alfredo

Piracun)6.

Interpuso recurso de apelac ión contra la decisión del a quo que ordenó la exclusión del recaudo de búsqueda selectiva en base de datos de la cuenta Davivienda , solicitud que hizo el 28 de marzo de

Piracun)6.

Interpuso recurso de apelac ión contra la decisión del a quo que ordenó la exclusión del recaudo de búsqueda selectiva en base de datos de la cuenta Davivienda , solicitud que hizo el 28 de marzo de 2019 ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías con el f in de obtener acceso a registros de la cuenta de ahorros No. 0050 - 0089 - 7600 a nombre de Asesores inmobiliarios y jurídicos Costa Azul , dado que el defensor no realizó el control posterior establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Sobre la exclusión indicó que el objeto de la prueba fue demostrar como ingresó el dinero y cómo salía de la cuenta y la ausencia de manejo de dinero de su defendido. Sostuvo que la prueba tuvo el control previo siendo avalada la orden de trabaj o ante la negativa de Davivienda de dar respuesta; sin embargo, dijo que Davivienda

5 Audiencia preparatoria T: 4.54.15 6 Audiencia preparatoria T: 5.01.32Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

8 entregó parcialmente una parte de la información permitiendo que se vencieran los términos para el control posterior de la prueba.

DEL RECURSO DE REPOSICION7.

El a quo negó el recurso de reposición interpuesto por el defensor Milton Samuel Forero, al señalar que el artículo 346 del C. P. P., dispone que el juez estará obligado a rechazar las pruebas que no fueron descubiertas. Argumentó que el defensor en audiencia d el 10 de

Milton Samuel Forero, al señalar que el artículo 346 del C. P. P., dispone que el juez estará obligado a rechazar las pruebas que no fueron descubiertas. Argumentó que el defensor en audiencia d el 10 de septiembre dijo que no tenía elementos por descubrir por lo que sorprendería a las partes si se accede al decreto, máxime que no puede catalogarse como prueba sobreviniente porque no ha iniciado el juicio.

Acotó que igual situación acontece con el pedido de prueba documental de la doctora Marcela Ramos, porque en su momento dijo que no tenía ningún elemento por descubrir, razón para no acceder a la reposición presentada.

Respecto del recurso de reposición del defensor de Alejandra Abello dijo que debe aclarar su decisión para señalar que sí decretó los testimonios de los padres de la acusada , esto es Jackeline Contreras y Alberto Abella García, señalando que pese a que en un numeral se indicó la negativa, la misma corresponde a un error de digi tación. Reiteró que dicha prueba fue decretada.

Del recurso de reposición del abogado Sergio Dietes r epuso parcialmente su decisión para decretar el testimonio de Felipe Uribe, al señalar que en efecto existe un punto adicional para declarar como lo indicó la defensa.

De la admisión del testimonio de ANTONIO RAUL CELEMI, víctima de este proceso, que fuera decretado a favor de la Fiscalía, señaló que el reproche de la defensa no está llamada a prosperar porque advierte una

7 Audiencia preparatoria, T: 6.09.44Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros

reproche de la defensa no está llamada a prosperar porque advierte una

7 Audiencia preparatoria, T: 6.09.44Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

9 ausencia de descubrimiento, situación que no corresponde a la realidad dado que el testigo fue enunciado desde la formulación de acusación por lo que no accede a su petición.

Del recurso interpuesto por el abogado Ricardo Ordoñez e l Despacho mantuvo incólume la inadmisión frente a los docume ntos relacionados por la defensa al señalar que si lo pretendido es aclarar puntos puede hacer uso del interrogatorio directo de la acusada y Beatriz Isabel Castro Pérez por lo tanto no repuso, pero si aclaró que de ser necesario esos docume ntos podrán ser utilizados con la declarante María Gloria Maldonado, para refrescar memoria o impugnar credibilidad, si a bien lo considera.

En cuanto, a los documentos entre ellos, derecho de petición y su respuesta, el Juzgado adujo que le asiste raz ón al defensor al señalar que fueron descubiertos; sin embargo, aclaró que los mismos no podrán ser introducidos por no ser suscritos por María Gloria Maldonado. Repuso la decisión, bajo el entendido que los documentos allí descritos podrán ser utilizados para refrescar memoria y/o impugnar credibilidad, si lo considera pertinente, ya que fueron descubiertos.

Finalmente, anunció que e l testimonio del señor Gustavo Piedrahita, que fue rechazado por no haber sido enunciado en la audiencia de septiembre de 20 19, una vez revisados los registros se

Finalmente, anunció que e l testimonio del señor Gustavo Piedrahita, que fue rechazado por no haber sido enunciado en la audiencia de septiembre de 20 19, una vez revisados los registros se confirma que no fue descubierto en su respectiva oportunidad , por lo que mantiene su decisión.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, convieneSegunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

10 añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. De los presupuestos para el decreto de pruebas

El artículo 375 de la Ley 906 de 2004, establece las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas, y resalta la necesidad de que las mismas se refieran «directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta», requisitos o condicionamientos que se deben respetar al resolver las solicitudes probatorias incoadas en la audiencia preparatoria.

Igualmente, la jurisprudencia ha decantado respecto los presupuestos normativos para efectos de decretar la prueba, lo siguiente:

o condicionamientos que se deben respetar al resolver las solicitudes probatorias incoadas en la audiencia preparatoria.

Igualmente, la jurisprudencia ha decantado respecto los presupuestos normativos para efectos de decretar la prueba, lo siguiente:

(…) la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario8.

3. Del descubrimiento probatorio

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia , en auto de 21 de noviembre de 2012, destacó la importancia del descubrimiento probatorio9:

«[…] el descubrimiento probatorio constituye parte de la esenci a del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamient o jurídico, y por tal motivo la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas como prueba s y practicadas en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones,

8 Cfr. CSJ. AP. 9 de septiembre de 2015, Rad. 46107. 9 Cfr. CSJ AP de 21 noviembre 2012, Radicado 39948.Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

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9 Cfr. CSJ AP de 21 noviembre 2012, Radicado 39948.Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

11 permitiendo de esa manera que la contraparte conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones.». (Negritas agregadas).

Así, el correcto y oportuno descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, y de la defensa en la vista preparatoria, constituye una condición sine qua non para la admisibilidad de la prueba por el juez, por cuanto el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 le impone la obligación de rechazar todos los elementos probatorios y evidencia físi ca que no sean descubiertos en la oportunidad legalmente establecida; es decir, no se pueden aducir al proceso, controvertirse o practicarse durante el juicio oral.

Ello es así, por cuanto se trata de privilegiar la forma adecuada de garantizar el ejerci cio del contradictorio por la contraparte, confrontación en igualdad de armas, que en términos de la jurisprudencia “ Desde luego, no se discute que para poder ejercer en esos términos la debida confrontación es necesario que la contraparte conozca a cabalidad el contenido del documento. Pero, para la Sala, ese derecho se garantiza plenamente con el descubrimiento de la prueba en las oportunidades que la ley prevé para el efecto y con su solicitud y

conozca a cabalidad el contenido del documento. Pero, para la Sala, ese derecho se garantiza plenamente con el descubrimiento de la prueba en las oportunidades que la ley prevé para el efecto y con su solicitud y decreto en la audiencia preparatoria”10.

3.1 De las documentales negadas a la defensa de María Marcela Botero e Iván Corrales Roncancio.

En el sub examine razón le asiste al juez de instancia cuando negó la práctica de la prueba documental peticionada por los defensores de María Marcela Botero e Iván Corrales Roncancio, dado que al auscultar la audiencia del 10 de septiembre de 2019, tal y como lo dijo la juez de instancia los mismos no fueron enunciados.

Para la Sala es claro que la prueba documental no fue descubierta en su momento oportuno, de ahí que precluyó la oportunidad procesal por

10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP7732 – 2017, radicado 46.278Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

12 lo no puede suplir la deficiencia en la enunciación y fundamentación probatoria. Para la sala no es procedente adicionar el descubrimiento probatorio en fase diferente , porque con dicha conducta solo se busca subsanar la omisión de revelar información, afectando principios como publicidad y lealtad por lo que le asistió razón jurídica al a quo cuando rechazó la prueba documental peticionada por la defensa de María Marcela Botero e Iván Corrales Roncancio.

publicidad y lealtad por lo que le asistió razón jurídica al a quo cuando rechazó la prueba documental peticionada por la defensa de María Marcela Botero e Iván Corrales Roncancio.

3.2 Del rechazo del testimonio de Nestor Raúl Celemi.

Ahora bien, reclamó la defensa de Martha Cecilia García la exclusión del testimonio de Nestor Raúl Celemi, que fuera decretado a favor de la Fiscalía por ausencia de descubrimiento.

Sobre el particular basta con revisar el escrito de acusación que hace parte del presente proceso para observar que en forma clara la Fiscalía anunció que el señor NÉSTOR RAÚ L CELEMI, era una de las víctimas del proceso, enunciando dentro de los elementos que contaba con la denun cia del mismo presentada el 14 de julio de 2014 y la entrevista que rindió el 14 de marzo de 201711.

Ninguna discusión se presenta en cuanto a que el descubrimiento probatorio es una carga ineludible de la fiscalía que inicia con la presentación del escrito de acusación, que conforme con el artículo 3375 de la Ley 906 de 2004 incluirá, entre otras exigencias, un documento anexo en el que se indique: a) los hechos que no requieren prueba; b) la transcripción de las pruebas anticipadas que se pretende aduci r en el juicio; c) los datos personales de los testigos y peritos que se escucharán; d) los documentos, objetos u otros elementos que se aducirán, junto con los testigos de acreditación y la indicación de los nombres de los testigos o peritos de descargo y demás elementos favorables al acusado.

escucharán; d) los documentos, objetos u otros elementos que se aducirán, junto con los testigos de acreditación y la indicación de los nombres de los testigos o peritos de descargo y demás elementos favorables al acusado.

11 Ver folio 156158 escrito de acusacióncarpeta digitalizada.Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

13 Aquella carga de poner de presente todo elemento material probatorio y evidencia física de que se tenga conocimiento, continúa en la audiencia en la que se formaliza la acusación a través de la verbalización del escrito y que también prevé otra oportunidad para que el ente investigador, actuando con total lealtad, lo adicione con información obtenida luego de su presentación.

En consecuencia, las razones aducidas por la defensa no permiten concluir que se presentó u n indebido descubrimiento probatorio que haga imposible el derecho de defensa, pues lo advertido es que en efecto desde el escrito de acusación se anunció la existencia de la víctima, por lo que sin duda el decreto de su testimonio resulta acertado.

4. De la exclusión del recaudo de búsqueda selectiva en base de datos de la cuenta Davivienda.

Sobre el particular no existe duda conforme lo anunció la juez de instancia y lo confirmó en su recurso el defensor que se contó con control previo para obtener la búsqueda selectiva en base de datos de Davivienda, sin embargo, por razones que endilga el recurrente a la entidad financiera no se realizó el control posterior.

Respecto a los controles que realizan los jueces de garantías la

Davivienda, sin embargo, por razones que endilga el recurrente a la entidad financiera no se realizó el control posterior.

Respecto a los controles que realizan los jueces de garantías la Sala Penal de la Corte Su prema de Justicia por vía de tutela ha señalado que el control previo puede evitar la afectación injustificada de un derecho, mientras que el control posterior permite, de un lado, revisar si la orden impartida se ajustó al ordenamiento jurídico, y de otro, si el procedimiento se realizó como es debido, de lo que pueden derivarse decisiones trascendentes, entre las que se destaca la aplicación de la regla de exclusión prevista en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004 (C -334 de 2010, entre otras)12.

12 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de tutela STP6135-2017 del 3 de mayo de 2017.Segunda instancia 2018 01366 01 [1.930] Jaime Alberto Estrella Hernández y otros Estafa agravada y otros

14 Para la Sala es claro que el control posterior en audiencia de búsqueda selectiva de base de datos no se puede omitir , porque al llevar a cabo labores de búsqueda selectiva en bases de datos, se puede acceder a información confi dencial que pueda afectar derechos fundamentales de su titular13, tal y como lo aludió la no recurrente.

Las falencias que puso de presente el defensor, en cuanto a que fue la entidad financiera quien obstaculizó el control posterior, no es un argumento de recibo, si en cuenta se tiene que la defensa señaló que recibió información parcial, por lo que bien pudo acudir a realizar el

fue la entidad financiera quien obstaculizó el control posterior, no es un argumento de recibo, si en cuenta se tiene que la defensa señaló que recibió información parcial, por lo que bien pudo acudir a realizar el control de dichos datos y solicitar una prórroga que le permitiera cumplir con el control que reclama la búsqueda selectiva. Par a la Sala entonces deviene diáfano que la regla de exclusión encuentra fundamento legal por lo que no es posible acceder al decreto peticionado.

5. De la prueba negada a la defensa de María Gloria

Maldonado.

En