TSDJ BOG SP - 11001600000201802446 01-(18-08-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 11001600000201802446 01

Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá

Procesado: Marlon Mauricio Mejía Martínez

Juan Carlos Martínez Espitia David Alejandro Rodríguez Martínez Víctor Alfredo Parra Cabanzo Diego Andrés Noreña Ramos Haimer Córdoba Córdoba Pedro Cruz Prieto Delitos: Concierto para delinquir agravado, hurto calificado y agravado, secuestro simple, tenencia de armas de fuego Motivo alzada: auto negó exclusión de prueba Decisión: confirma Aprobado Acta Nº 43

Fecha: Agosto dieciocho (18) de dos mil veinte (2020)

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación promovidos por la bancada de la defensa , contra la s disposiciones adoptadas en la sesión de audiencia preparatoria verificada el 29 de enero de 2020. 1

ANTECEDENTES

Se precisó en la acusación que, con fundamento en interceptaciones telefónicas debidamente autorizadas, se descubrió y desarticuló un

1 Actuación repartida a esta Sala de Decisión el 15 de julio de 20202 grupo denominado “Los Avatar” que operaba en Bogotá y municipios aledaños, al cual se le atribuyen los delitos de hurto a residencias, bodegas, establecimientos comerciales y fincas, en ocasiones

grupo denominado “Los Avatar” que operaba en Bogotá y municipios aledaños, al cual se le atribuyen los delitos de hurto a residencias, bodegas, establecimientos comerciales y fincas, en ocasiones ejerciendo violencia contra las personas y privándolas de su libertad de desplazamiento, así como contando con la cooperación de miembros activos y retirados de la Policía Nacional.

Este proceso se concreta a siete involucrados y doce eventos a saber:

1.- Ocurrido el 14 de septiembre de 2017 en la calle 2ª # 8-71 interior 9 de Bogotá. 2.- Acontecido el 28 de septiembre de 2017 en el barrio Verbenal de esta capital. 3.- Sucedido el 25 de octubre de 2017 en cercanías del Almacén MAKRO de la calle 80 de Bogotá. 4.- Efectuado el 9 de noviembre de 2017 en Fúquene (Cundinamarca). 5.- Cometido el 11 de noviembre de 2017 en la carrera 72H# 38 B 26 sur, barrio Carvajal de esta ciudad. 6.- Realizado el 11 de diciembre de 2017 en la calle 185B # 9 -50, barrio Verbenal de Bogotá. 7.- Llevado a cabo el 24 de diciembre de 2017 en Villapinzón (Cundinamarca). 8.- Sucedido el 15 de febrero de 2018 en un plantel educativo de Chocontá (Cundinamarca). 9.- Ocurrido el 17 de febrero de 2018 en el barrio Verbenal de esta capital. 10.- Realizado el 24 de febrero de 2018 en Villapinzón (Cundinamarca).

Chocontá (Cundinamarca). 9.- Ocurrido el 17 de febrero de 2018 en el barrio Verbenal de esta capital. 10.- Realizado el 24 de febrero de 2018 en Villapinzón (Cundinamarca). 11.- Perpetrado el 7 de marzo de 2018 en Guasca (Cundinamarca).3 12.- Ejecutado el 18 de mayo de 2018 en la carrera 20 con calle 33 de Bogotá, en desarrollo del cual se produjo la captura de ocho personas y la inmovilización de dos vehículos. En audiencia concentrada iniciada el 19 de junio y culminada el 4 de julio de 2018, verificada en el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Guasca (Cundinamarca), se sometieron a control de legalidad los registros, allanamientos y capturas acontecidas en desarrollo de la labor investigativa; así mismo, se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión a JUAN CARLOS

MARTINEZ ESPITIA, HAIMER CORDOBA, DAVID ALEJANDRO

RODRIGUEZ MARTINEZ, VICTOR PARRA CABANZO, DIEGO NOREÑA RAMOS, PEDRO CRUZ PRIETO, Yordany Rincón y Javier Chivatá Daza , y, domiciliaria para MARLON M AURICIO MEJIA

MARTINEZ.2

El 6 de junio de 2019 se formul aron cargos a cada uno de los procesados, descubriendo la fiscalía el material probatorio que recopiló en la investigación y que llevaría a juicio oral para sustentar su teoría del caso.3

El 6 de junio de 2019 se formul aron cargos a cada uno de los procesados, descubriendo la fiscalía el material probatorio que recopiló en la investigación y que llevaría a juicio oral para sustentar su teoría del caso.3

El 14 de agosto de 2019 se inició la audiencia preparatoria, manifestando la bancada de la de fensa inconformidad con el descubrimiento probatorio, en el sentido que los CD entregados con los resultados de las interceptaciones telefónicas no eran de fácil acceso, porque pedían claves que deb ía entregar la oficina de telemática de la fiscalía. Ante el reproche, la delegada del ente acusador se comprometió a interceder para el apoyo informativo respectivo.

2 Actualmente se encuentran en libertad 3 El escrito de acusación, su adición y la de formulación de acusación se encuentra n en el archivo marcado como Cuaderno 6 del expediente digitalizado4

En el capítulo del 20 de enero siguiente, los defensores insistieron en la dificultad relativa a la escucha de los C D, e, hicieron su descubrimiento probatorio. Luego, la totalidad de los sujetos procesales realizaron las solicitudes respectivas y manifestaron no tener estipulaciones que presentar al estrado.

Continuada la diligencia el 29 de enero del año en curso, el a -quo accedió a la totalidad de pruebas requeridas por las partes, incluyendo aquellas solicitadas por la fiscalía que fueron objetadas por la bancada de la defensa.

En efecto, respecto a los testimonios que el defensor de HAIMER CORDOBA RODRIGUEZ solicitó “rechazar” porque no fueron mencionados en los eventos imputados a su representado, aduciendo

la bancada de la defensa.

En efecto, respecto a los testimonios que el defensor de HAIMER CORDOBA RODRIGUEZ solicitó “rechazar” porque no fueron mencionados en los eventos imputados a su representado, aduciendo como razón del pedimento que no pudieron ser ubicados, el a -quo resolvió admitirlo s por pertinentes ya que se trata de presuntas victimas y desde la formulación de acusación la bancada de la densa efectuó innumerables observaciones en torno a los hechos jurídicamente relevantes quedando debidamente estructurados, por lo que la inadmisión no podía prosperar.

En cuanto a la defensa de MARLON MAURICIO MEJIA que también solicitó el “rechazo” confundiéndolo con la inadmisión del medio de convicción, porque desconocía a los testigos; concluyó la funcionaria de conocimiento que son pruebas pertinentes y conducentes y que la contradicción o controversia se hará efectiva en el debate con el contra interrogatorio, de manera que no es necesario que con antelación la contraparte tenga contacto con quien va a concurrir al juicio.5 En cuanto a las críticas de la defensora de CRUZ PRIETO y DIEGO NOREÑA a la “incorporación” de los oficios de 5, 9 y 18 de junio de 2018, asociados al informe de investigador de campo de junio 12 de 2018, argumentando fallas en su descubrimiento; precisó la decisión que la documental últimamente mencionada se encuentra descrita en el numeral 360 del escrito de acusación, cumpliendo el requisito de revelación que echa de menos la petente, al igual que de los otros

que la documental últimamente mencionada se encuentra descrita en el numeral 360 del escrito de acusación, cumpliendo el requisito de revelación que echa de menos la petente, al igual que de los otros oficios, el del 9 de junio está relacionado como 340, el del 18 de junio 342 y el del 5 de junio 343. Adicionalmente recordó que los informes de policía no tienen valor probatorio que sí lo ostenta el testimonio de quien lo suscribe al igual que los EMP que se recolecten en la investigación.

En relación con la “inadmisión, exclusión y rechazo” que todos los sujetos proc esales, incluyendo el representante del Ministerio Público, procuraron de los informes que contienen los análisis de las interceptaciones telefónicas, según el procurador porque no hubo un adecuado descubrimiento en cuanto los CD recibidos por las partes no pudieron ser conocidos en su contenido; de acuerdo con la apoderada de CRUZ y NOREÑA porque no se relacionaron uno a uno identificando a qué evento correspondían; conforme el defensor de MEJIA, MARTINEZ y PARRA porque se desconoce lo que contienen; mientras que el representante judicial de CORDOBA y RODRIGUEZ adujo que no se sabe cuál es la pretensión del fiscal con su admisión además de que no se pusieron de presente las actas de control posterior de legalidad de tales interceptaciones; afirma la decisión de la juez que aquellos registros auditivos que no pudieron ser abiertos y por ende, conocidos en su contenido por las partes no ingresarán al juicio, pero los restantes sí lo serán.6 En cuanto a los informes, no solo contradijo lo aseverado por la peticionaria respecto a no haber sido relacionados en forma precisa

partes no ingresarán al juicio, pero los restantes sí lo serán.6 En cuanto a los informes, no solo contradijo lo aseverado por la peticionaria respecto a no haber sido relacionados en forma precisa y concreta porque sí lo fue ron en el escrito de acusación, sino porque reiteró que como tal no son objeto de valoración, sino que lo es el testimonio de quien los suscribe.

Frente a la crítica de no saberse qué pretende el delegado fiscal, señaló el a-quo que en su intervención el fiscal adujo que procuraba demostrar la existencia de una organización criminal con permanencia en el tiempo y dedicada a la comisión de delitos indeterminados, el modus operandi y quien o quienes participaban en cada evento de los enlistados en la acusación. Luego no hay razón en el cuestionamiento, como tampoco lo hay en torno a los controles de legalidad posterior, porque se corroboró que las respectivas actas prueb an ser obtenidas en el centro de Servicios Judiciales, en todo caso, aseveró, en el juicio la fiscalía deberá tenerlas a disposición de los sujetos procesales so pena de que la prueba no se practique.

De esta manera el a-quo resolvió las pretensiones probatorias y las peticiones de exclusión o rechazo, en lo que es tema de alzada.

La bancada de la defensa promovió recurso de apelación de la siguiente manera:

La apoderada judicial de PEDRO CRUZ y DIEGO NOREÑA insistió que no se acepte el informe del investigador de campo del 12 de junio de 2018 y los oficios que a él se adjuntaron, argumentado que, aunque el citado informe aparezca relacionado en el escrito de

que no se acepte el informe del investigador de campo del 12 de junio de 2018 y los oficios que a él se adjuntaron, argumentado que, aunque el citado informe aparezca relacionado en el escrito de acusación lo es identificado como oficio, por eso el error que constituye indebido descubrimiento. Además, el fiscal al respecto no7 cumplió con la carga argumentativa de pertinencia, conducencia y utilidad. Recordó que algunos CD no pudieron ser verificad os en su contenido y que no se entregaron las actas de los controles previos de legalidad, por lo que no se deben admitir en juicio por descubrimiento parcial y por ilegales.

El representante de MARLON MAURICIO MEJIA recabó sobre los testimonios de tres presuntas victimas que no fueron debidamente descubiertos, relativas al evento marcado como sexto, porque no se indicaron las direcciones de su ubicación, impidiendo acceder a ellas. Y, respecto a las interceptaciones insistió en la necesidad de no ser admitidas por que esa defensa no puedo conocer ninguno de los contenidos a diferencia de los otros defensores y a pesar de los expertos con los que intentó abrirlos.

El defensor de JUAN CARLOS MARTINEZ y VICTOR ALFREDO PARRA cuestionó la admisión de los audi os de las interceptaciones sin haberlos podido conocer en su contenido, así mismo de los oficios que genéricamente se mencionaron por la fiscalía, sin determinar lo que pretende o lo que extraerá de ellos. Entonces como el ente acusador no cumplió con la carga argumentativa de los testimonios de José Cárdenas, Víctor Rodríguez y Edison Muñoz ni en torno a los informes respecto de las interceptaciones, pidió a esta instancia

acusador no cumplió con la carga argumentativa de los testimonios de José Cárdenas, Víctor Rodríguez y Edison Muñoz ni en torno a los informes respecto de las interceptaciones, pidió a esta instancia revocar la aceptación de esos medios probatorios.

Finalmente, el apoderado de HAIMER CORDOBA y DAVID ALEJANDRO RODRIGUEZ persiste en la exclusión de los informes relacionados con las interceptaciones telefónicas, porque no hay demostración de haberse surtido respecto de ellos el control posterior de legalidad y, la condición impuesta por el a-quo para su verificación8 al momento del juicio, deja al azar la práctica de la prueba. Por ende, la decisión debe ser revocada para excluir esos escritos.

Corrido el traslado a los no recurrentes, la fiscalía recapituló que, a petición de la juez de conocimiento, se hizo un cuadro con el resumen de las pretensiones probatorias, el cual fue compartido a los demás sujetos procesales, dado lo extenso del material y de la multiplicidad de eventos y procesados.

Concretamente en cuanto a la critica de la defensa de CRUZ y NOREÑA al informe de junio 12 de 2018, recordó que su mención fue para eventualmente refrescar memoria o impugnar credibilidad de los líderes de la investigación penal que se escucharan en juicio. En todo caso, señaló que, según constancia del 11 de julio de 2019, la propia apoderada recibió 14 cuadernos contentivos de los EMP para fotocopiarlos, de manera que, si ahora los echa de menos en su poder, ello no es atribuible a fallas en el descubrimiento de parte de la

apoderada recibió 14 cuadernos contentivos de los EMP para fotocopiarlos, de manera que, si ahora los echa de menos en su poder, ello no es atribuible a fallas en el descubrimiento de parte de la fiscalía, por lo que carece de fundamento el reproche.

Frente a los informes sobre las interceptaciones, se pregunta si se procura el rechazo por indebido descubrimiento o exclusión por ilegalidad. No obstante, a todos y cada uno de los defensores le s entregó un paquete con 52 CD y estuvo dispuesta a colaborar en los temas técnicos, así logró que algunos de los apoderados concurrieran y accedieran a su contenido , afirmando que en forma aleatoria se escogieron varios de los audios entregados a los defen sores y no presentaron dificultan en su revelación.

En torno a las actas de control de legalidad de las escuchas, señaló como lo hiciera ante requerimiento del a-quo, que se encuentran en el radicado matriz 110016099071201700049 a cargo de la Fiscalía 3ª de9 la Unidad de Estructura de Apoyo de Cundinamarca. En todo caso, recordó que la funcionaria judicial condicionó la práctica de las pruebas y la incorporación de las evidencias a la existencia de esas diligencias de legalidad, luego la pretensión de la de fensa no es aceptable.

En ese orden de ideas, pidió la confirmación de la decisión adoptada.

El representante del Ministerio Público, por su parte, manifestó que no procede recurso contra la admisión de pruebas, por tanto, solamente se pronunciaría respecto de los informes de las interceptaciones telefónicas, cuestionada por carecer de los controles de legalidad.

procede recurso contra la admisión de pruebas, por tanto, solamente se pronunciaría respecto de los informes de las interceptaciones telefónicas, cuestionada por carecer de los controles de legalidad.

En ese contexto, expuso que la decisión zanjó el riesgo que los defensores ponen de presente, porque condicionó la actividad probatoria de la fiscalía a la verificación de los controles de legalidad, entonces debe mantenerse en los términos en que fue pronunciada.

El a-quo dio paso a la apelación que incumbe a esta instancia , esto es, la negativa de exclusión y rechazo de unos medios de convicción.

CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala está regida por el principio de limitación, según el cual, el ámbito funcional se restringe a los aspectos por los que se interpuso y sustentó el recurso de apelación, extendida a los asuntos que resu lten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, y, a los que demanden un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas.10 En ese contexto corresponde resolver tres temas , a saber: la legitimidad para recurrir la decisión que decreta pruebas, el rechazo de elementos de convicción y la exclusión probatoria.

1.- Legitimidad para recurrir. - El legislador atendiendo los parámetros del debido proceso consagrado en el artículo 2 9 de la Constitución Política, ha establecido las oportunidades y decisiones respecto de las cuales las partes pueden manifestar su inconformidad mediante los recursos ordinarios de reposición y apelación.

Es así que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 prevé la posibilidad

respecto de las cuales las partes pueden manifestar su inconformidad mediante los recursos ordinarios de reposición y apelación.

Es así que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 prevé la posibilidad de que las partes y el ministerio público soliciten al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios probatorios que resulten impertinentes, inadmisibles, inútiles, repetitivos o que procuren demostrar un hecho notorio o que por otro motivo no requieran comprobación, preceptuando a renglón seguido que “…cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios”.

Norma que guarda concordanci a con el artículo 177 del estatuto procesal penal que contempla las determinaciones que admiten recurso de alzada y el efecto en que debe concederse, incluyendo en el numeral 4º el auto “que niega la práctica de prueba en el juicio oral”, y, en el 5º el qu e “decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”.

Tal postura legislativa se muestra acorde con la finalidad de la impugnación cual es la revisión por el superior de la decisión que le impide a quien afecta la negativa judicial, acceder a lo que considera11 una defensa efectiva de sus intereses. Por ello, cuando se trata de ordenar la práctica de una prueba no procede recurso de alzada, pues corresponde a las partes enfrentadas en juicio oral y público, probar y controvertir la te oría del caso propia y ajena, en plano de igualdad.

Aunque en el pasado se dieron variadas posturas sobre el tema,

pues corresponde a las partes enfrentadas en juicio oral y público, probar y controvertir la te oría del caso propia y ajena, en plano de igualdad.

Aunque en el pasado se dieron variadas posturas sobre el tema, desde el AP4812 -2016, radicado 47469, la jurisprudencia ha sido unánime al afirmar que

“…«contra el auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación».

[C]on la decisión legislativa de conceder el recurso de apelación solo para la decisión que deniega pruebas, se obtiene un resultado mejor que en caso de aceptarlo en general».

En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la infor mación que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio.

Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir.

De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute».”4

Por consiguiente, independientemente de la motivación que origine

de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute».”4

Por consiguiente, independientemente de la motivación que origine la práctica de la prueba, no le es dable a la contraparte i mpugnar su

4 M. P. Fernando Alberto Castro Caballero, AP3787-2018, Rad. N° 53364, 05 de septiembre de 201812 decreto. De lo contrario, se abriría la posibilidad incluso de controvertir su conducencia, pertinencia, necesidad o utilidad, una vez avaladas por el funcionario judicial , que es lo que hicieron en parte los defensores, al mencionar que a pesar de no cumplir la fiscalía con la carga argumentativa le fueron admitidas en su totalidad.

En ese orden de ideas, lo primero que debe precisar esta instancia es que, como lo mencionó el agente del Ministerio Público, en lo que tiene que ver con admisión de pruebas no habrá pronunciamiento, porque, acertadamente, tampoco el a -quo habilitó al respecto la competencia funcional. Se ha de mencionar , simplemente, que e l defensor de MARLON MAURICIO MEJIA requirió la “exclusión” de testimonios que según aseguró, no fueron descubiertos en debida forma porque no se proporcionaron las direcciones de los testigos sino hasta la audiencia preparatoria . Y, e l apoderado de MARTINEZ y PARRA hizo evocación a los testigos José Montoya, Víctor Rodríguez y Edison Muñoz cuestionando su admisión porque la fiscalía no cumplió la carga argumentativa.

Demostraciones que realmente corresponde n a controversia de la

hizo evocación a los testigos José Montoya, Víctor Rodríguez y Edison Muñoz cuestionando su admisión porque la fiscalía no cumplió la carga argumentativa.

Demostraciones que realmente corresponde n a controversia de la prueba que le fue admitida a la fiscalía , lo que implica que no tienen interés los defensores en recurrirla , como lo ha dejado claro la postura de la jurisprudencia nacional aludida.

Luego, no hará esta instancia adicionales elucubraciones al respecto.

2.- Exclusiones probatorias.- De acuerdo con postulados de la Corte Constitucional, una interpretación armónica del artículo 29 de la13 Constitución Política con las disposiciones superiores mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso.

Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, regula la cláusula general de exclusión disponiendo que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales sea nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. I gual tratamiento, agrega, recibirán las pruebas que sean consecuencia de aquellas excluidas o las que sólo puedan explicarse debido a su existencia.

La disposición mencionada, empero, es clara en determinar que tan solo aquellos elementos probatorios y evidencia física que se obtenga con violación de garantías fundamentales o dependan de manera directa y exclusiva de ella, carecen de validez y serán excluidos de la actuación.

Previó el legislador que la prueba ilícita y la ilegal, se excluyan del

obtenga con violación de garantías fundamentales o dependan de manera directa y exclusiva de ella, carecen de validez y serán excluidos de la actuación.

Previó el legislador que la prueba ilícita y la ilegal, se excluyan del juicio. Entendiendo por aquella la que se logra afectando derechos fundamentales (dignidad, intimidad, no autoincriminación, etc.), y, la sometida para su producción práctica o aducción a tortura o tratos crueles, degradantes o inhumanos.

Mientras que la segunda es en la que para su producción, práctica o aducción se desconocen los presupuestos legales esenciales, sin embargo, solamente cuando el requisito pretermitido le es fundamental, constituye afrenta al debido proceso porque la simple omisión de formalidades y previsiones normativas per se no generan la supresión del medio de prueba.14

Es oportuno recordar que en los eventos señalados en el artículo 376 del estatuto procesal penal se debe inadmitir la prueba , mientras aquella que no sea descubierta de manera oportuna, según lo determina el artículo 356.1 Ibidem, debe ser rechazada. Por último, la prueba ilegal debe ser excluida, de acuerdo con el artículo 360, según el cual “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.”

Los recurrentes pretenden la exclusión de evidencia enunciada y solicitada por el ente acusador, proveniente de diligencias de interceptación d e comunicaciones, cuestionándola por no haberse descubierto las actas o registros de audio de las audiencias de

Los recurrentes pretenden la exclusión de evidencia enunciada y solicitada por el ente acusador, proveniente de diligencias de interceptación d e comunicaciones, cuestionándola por no haberse descubierto las actas o registros de audio de las audiencias de control previo y/o posterior, considerándolas ilegales.

A las voces del artículo 356 del C. de P. P., tal falencia realmente constituiría fallas en el descubrimiento que llevaría al rechazo por impedir el debido ejercicio del derecho de defensa y contradicción; pues con el descubrimiento se busca que la otra parte conozca los elementos materiales probatorios que su rival posiblemente haría valer en juicio, para así no ser sorprendida, ni impedirle la edificación de una estrategia que controvierta la teoría del caso.

Es así como el artículo 337 del mencionado compendio normativo, regula que el escrito acusatorio debe ser acompañado por una serie de documentos, entre los cuales se encuentra “5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo” con el contenido de los elementos materiales probatorios con que cuente la Fiscalía.15

De esta manera la defensa conoce a tiem po, todos los medios suasorios en poder de la Fiscalía que irían a soportar su teoría del caso, a fin de que el procesado y el abogado que represente sus intereses puedan ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción.

Sin embargo, se e quivocan los recurrentes al considerar que el funcionario acusador estaba obligado a “descubrir” las actas o registros de las audiencias preliminares, porque ellas no corresponden a ningún elemento material probatorio o evidencia

Sin embargo, se e quivocan los recurrentes al considerar que el funcionario acusador estaba obligado a “descubrir” las actas o registros de las audiencias preliminares, porque ellas no corresponden a ningún elemento material probatorio o evidencia física con la entidad de c onvertirse en prueba una vez aducida al juicio y sometida al contradictorio, sino que integran la actividad preparatoria del caso.

Lo que no quiere decir que no resulte conveniente que en el escrito de acusación el fiscal relacione las diligencias de contr ol de legalidad que se hubiesen practicado, el funcionario que las presidió y la determinación adoptada; de manera que la contraparte cuente con esa información.

Pero para atacar los EMP o EF le corresponde a la defensa argumentar, de manera consistente y suficiente, algún vicio en el procedimiento de su recolección o incluso de las decisiones que en sede de control de garantías verificaron la legalidad de las operaciones del ente acusador; y no acudir al supuesto desconocimiento de las audiencias de control de legalidad.

Ellas, se insiste, no tienen la connotación de elemento material probatorio o evidencia física que deba ser descubierta a la16 contraparte. Y, en todo caso, fueron de conocimiento de la defensa desde las etapas previas de la actuación.

Los controles que deben ejercer los Jueces de garantías, se circunscriben básicamente a cinco circunstancias que le permiten verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia,

verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237).

Por consiguiente, lo que hubiesen podido hacer los defensores desplegando una verdadera actividad conforme al encargo recibido, era atacar la actividad de la fiscalía, la forma como recopiló la evidencia o la decisión que al respecto hubiese adoptado el juez de control de garantías, no la falta de descubrimiento de las actas de las audiencias, pues se reitera, ellas no tienen la característica de elemento material probatorio susceptible de ingresar al juicio y, por tanto, que deba incluirse en el escrito de acusación, a no ser como se mencionó, a título de información.

Averiguación que, en todo caso, aún pueden realizar los defensores y, si es que resulta lucrativo el resultado obtenido, utilizarlo en los momentos señalados en el inciso 3º del artículo 344 y el artículo 358 del CPP, por ejemplo.

En desarrollo del juicio pueden llegar a cuestionar la legalidad de lo que allí se presente, si es que cuentan con soporte que así lo indique, tras las pesquisas, se insiste, que les corresponde ejercer para desarrollar la tarea encomendada. Máxime que, desde el17 comienzo de las diligencias, se reitera, conoci eron la actividad de policía judicial desplegada, lógicamente las interceptaciones realizadas y, por ende, la necesidad de que ellas fueran sometidas a

comienzo de las diligencias, se reitera, conoci eron la actividad de policía judicial desplegada, lógicamente las interceptaciones realizadas y, por ende, la necesidad de que ellas fueran sometidas a control constitucional.

Luego no pueden ahora alegar su desconocimiento, cuando desde la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento, fueron esgrimidas por la Fiscal