TSDJ BOG SP - 110016000012200880159 02-(21-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000012200880159 02 [1176] Procedencia: Juzgado Decimosegundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá

Procesado: LUIS ALEJANDRO SALAMANCA JUZGA Delito: Inasistencia alimentaria Motivo: Apelación sentencia incidente reparación integral

Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 032

Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación , presentado por el defensor de LUIS ALEJANDRO SALAMANCA JUZGA1, contra la sentencia, del 1.º de diciembre de 2015 , proferida , por el Juzgado Decimosegundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá , dentro del incidente de reparación integral promovido en beneficio de la víctima , Evelina Carreño Barrera.

Hechos

Fueron relatados en la sentencia de segunda instancia del 15 de agosto de 20122:

«Luis Alejandro Salamanca Juzga incumplió la obligación de pagar alimentos a su hijo Ever Alejandro Salamanca Carreño, quien actualmente cuenta con 18 años, entre enero de 2004 y la fecha de formulación de acusación, el 7 de diciembre de 2009, a razón de $100.000 m. l. mensuales».

1 Folios 17 a 19 carpeta 2

fecha de formulación de acusación, el 7 de diciembre de 2009, a razón de $100.000 m. l. mensuales».

1 Folios 17 a 19 carpeta 2 2 Folios 283 a 292 carpeta 1Radicación110016000012200880159 02 [1176]

Procesado: LUIS ALEJANDRO SALAMANCA JUZGA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 2 de 9 Antecedentes

El 19 de agosto de 2009, ante el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el señor fiscal doscientos cuatro delegado ante los jueces penales municipales formuló imputació n por inasistencia alimentaria, contemplada en el « inciso 2º del artículo 233 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004» 3, cargo que no fue aceptado 4. El 27 de agosto del mismo año, una vez presentado el esc rito de acusación 5, fue repartido al Juzgado Decimosegundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta sede que celebró la audiencia correspondiente 6 y la preparatoria7, el 7 de diciembre de 2009 y el 10 de febrero de 2010 respectivamente. El juicio oral se adelantó los días 13 y 19 de diciembre de 2011 y 23 de enero de 20128 y, el 16 de febrero siguiente, se emitió el fallo penal de primera instancia9, el cual fue confirmado el 13 de agosto de 2012 por esta Sala10.

El 26 de septiembre de ese año, dentro del plazo concedido por el artículo

de 20128 y, el 16 de febrero siguiente, se emitió el fallo penal de primera instancia9, el cual fue confirmado el 13 de agosto de 2012 por esta Sala10.

El 26 de septiembre de ese año, dentro del plazo concedido por el artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, fue radicada la solicitud de inicio del incidente11, la cual fue ratificada el 29 de abril de 2013 12 y, el 14 de junio de 2013, se llevó a cabo la primera audiencia 13, en la que la víctima centró sus pretensiones en un total de $7987.925 m. l., correspondientes a $6808.925 m. l. por perjuicios materiales y $1179.000 m. l. por perjuicios morales, oportunidad en la que la defensa alegó la caducidad de la facultad para promover el incidente, por la fecha en que fue presentada la solicitud de inicio, lo cual fue negado en

3 Folio 39 acta imputación, sesión del 19 de agosto de 2009. Cd. Registro 5:50 y ss. 4 Folio 39 acta imputación, sesión del 19 de agosto de 2009. Cd. Registro 14:25 5 Folios 40 al 44 carpeta 1 6 Folio 67 carpeta 1 7 Folio 76 carpeta 1 8 Folio 153, 154 y 161 carpeta 1 9 Folios 163 a 173 carpeta 1 10 Folios 208 a 218 carpeta 1 11 Folio 231 carpeta 1 12 Folios 233 a 235 carpeta 1 13 Folio 242 carpeta 1Radicación110016000012200880159 02 [1176]

Procesado: LUIS ALEJANDRO SALAMANCA JUZGA

11 Folio 231 carpeta 1 12 Folios 233 a 235 carpeta 1 13 Folio 242 carpeta 1Radicación110016000012200880159 02 [1176]

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Página 3 de 9 decisión contra la cual el abogado interpuso recurso de apelación, que fue despachado desfavorablemente el 21 de octubre inmediatamente siguiente, por el Juzgado D iecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento14. La segunda audiencia se celebró el 15 de julio de 2014 15, en ella no fue posible conciliación y se decretaron pruebas para la parte incidentante, el sentenciado no las solicitó. La tercera audiencia se celebró el 13 de octubre de 2015 16 y en ella se aportaron algunos recibos por la promotora y su declaración. El fallo fue leído en diligencia del 1 de diciembre de 201517, con apelación por la defensa.

Providencia impugnada y alegatos de las partes

Concluyó en la condena , por perjuicios materiales y morales , en contra del procesado y a favor de Ever Alejandro Salamanca Carreño, por un total de 10,9 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de los cuales 5,4 corresponden al daño emergente , equivalentes a la sumatoria de los alimentos debidos por el lapso que dio lugar a la sentencia condenatoria penal, y los restantes a perjuicios morales, a razón de un salario por cada uno de los años en que se dio la omisión de atender el pago de alimentos18.

alimentos debidos por el lapso que dio lugar a la sentencia condenatoria penal, y los restantes a perjuicios morales, a razón de un salario por cada uno de los años en que se dio la omisión de atender el pago de alimentos18.

La cens ura solicitó la revocatoria con el argumento de que no eran consonantes las partes motiva y resolutiva de la providencia, que el incidente no había sido promovido por el hijo con el que el procesado estaba obligado y que no estaban demostrados los perjuici os por los que se impartió condena. La incidentante, como no recurrente, dio respuesta, desde su punto de vista, a tales inquietudes y pidió la confirmación.

14 Folios 247 y 248 carpeta 1 15 Folio 265 carpeta 1 16 Folios 280 y 281 carpeta 1 17 Folio 295 carpeta 1 18 Folios 1 a 10 carpeta 2Radicación110016000012200880159 02 [1176]

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Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, está facultado el Tribunal para conocer del recurso de alzada. Dado que su competencia, como superior, para resolver, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y se extenderá a aquello que resulte inescindiblemente vinculado 19, sin agravar la situación del apelante único 20, para concluir en la confirmación de la providencia en estudio , con las modificaciones que adelante se precisan, como respuesta a los argumentos de la

extenderá a aquello que resulte inescindiblemente vinculado 19, sin agravar la situación del apelante único 20, para concluir en la confirmación de la providencia en estudio , con las modificaciones que adelante se precisan, como respuesta a los argumentos de la representante de la víctima y del defensor.

2.- Según los artículos 94 a 96 del Código Penal y 102 del Código de Procedimiento Penal, el penalmente responsable está obligado a reparar los perjuicios materiales y morales ocasionados por su conducta punible, atendiendo a la naturaleza de ésta y la magnitud del da ño causado. Basado todo ello en la demostración de su ocurrencia.

Tema ventilado por la Sala de Casación Penal21:

«De todo lo anteriormente expuesto, se colige:

a) El delito origina la obligación de reparar los perjuicios causados. b) Los perjuicios son del orden material e inmaterial. c) Los daños que sean susceptibles de cuantificación económica (materiales y morales objetivados 22) deben probarse en el proceso y su cuantía dependerá de lo acreditado23.

19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. Ver también, sentencia del 4 de febrero de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 39417. 20 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de abril de

2011. M. P. María del Rosario González Muñoz. Radicación 34547.

20 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de abril de

2011. M. P. María del Rosario González Muñoz. Radicación 34547. 22 La jurisprudencia nacional d istingue, como atrás se precisó, entre perjuicios morales subjetivados y objetivados. Por los primeros se entiende el dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, miedo originados por el daño en la psiquis de la víctima y por los segundos, las repercusiones eco nómicas que tales sentimientos puedan generarle. Esta última claseRadicación110016000012200880159 02 [1176]

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Página 5 de 9 d) El perjuicio moral subjetivado también debe demostrarse pero su cuantía, conforme al arbitrium iudicis , puede fijarse hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales24.

»En otras palabras, para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados debe demostrase: a) su existe ncia y b) su cuantía, mientras en el de carácter moral subjetivado sólo se debe acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las vícti mas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción.…25».

3.- El primer punto en discusión, en respeto del principio de prioridad,

las vícti mas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción.…25».

3.- El primer punto en discusión, en respeto del principio de prioridad, se centra en la crítica que hace el recurrente a que se dejó de convocar al trámite a Ever Alejandro Salamanca Carreño quien, para la fecha de promoción del incidente , ya era mayor de edad , lo cual, en opinión del censor, impidió que se llegara a un acuerdo conciliatorio que pusiera fin al asunto.

perjuicio y su cuantía debe probarse por parte de quien lo aduce. En tal sentido, su tratamiento probatorio es similar al de los perjuicios materiales, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-916 de 2002. 23 En este sentido fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 9 de marzo de 2011. Rad. 17175. 24 Sentencia C-916 de 2002, antes citada. 25 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional e n la sentencia C -916 de 2002 al sentar las siguientes subreglas sobre la indemnización de perjuicios en materia penal: “De las características de la regulación de la indemnización de perjuicios que establecen las leyes 599 de 2000 y 600 de 2000, sobresalen tres elementos relevantes para efectos de la determinación de la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal: (i) la indemnización integral de los daños ocasionados por la conducta punible incluye tanto los daños materiales como los morales, como quiera que el objetivo de la reparación es que, cuando no es posible que las cosas vuelvan al estado anterior a la

penal: (i) la indemnización integral de los daños ocasionados por la conducta punible incluye tanto los daños materiales como los morales, como quiera que el objetivo de la reparación es que, cuando no es posible que las cosas vuelvan al estado anterior a la ocurrencia del delito, se compense a las víctimas y perjudicados por los daños sufridos; (ii) la liquidación de los perjuicios ocasionados por el delito se debe hacer de acuerdo con lo acreditado en el proceso penal, como quiera que la acción civil dentro del proceso penal depende de que la parte civil muestre la existencia de los daños cuya reparación reclama y el monto al que ascienden; (ii i) cuando no es posible la valoración de los perjuicios, se acude a criterios, tales como la magnitud del daño y la naturaleza de la conducta, puesto que el legislador orientó la discrecionalidad del juez penal frente a este tipo de daños, cuyo quantum sól o puede ser fijado con base en factores subjetivos”.Radicación110016000012200880159 02 [1176]

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Página 6 de 9 Sin lugar a duda, como quedó probado en el curso del proceso y en el incidente26, el mencionado Salamanca Carreño, para la fecha en que fue solicitado el inicio del incidente de reparación, en septiembre de 2012, ya era mayor de edad y, por ello, contaba con plena capacidad jurídica para disponer de sus derechos; no obstante lo cual, optó por no concurrir al trámite pero sí lo hizo la señora Evelina Carreño Barrera que, por ser la

era mayor de edad y, por ello, contaba con plena capacidad jurídica para disponer de sus derechos; no obstante lo cual, optó por no concurrir al trámite pero sí lo hizo la señora Evelina Carreño Barrera que, por ser la progenitora del primero y haber sido quien debió asumir los costos de manutención de él cuando e ra menor de edad, estaba facultada para, como víctima, adelantar el incidente indemnizatorio y ser beneficiaria de las condenas que reclamó y a las cuales accedió el juzgado de primera instancia, como puede verificarse a lo largo de todas las diligencias q ue lo desarrollaron y desde el memorial que activó este mecanismo procesal 27. Por ese motivo, demostrado como quedó que fue quien asumió los gast os de Ever Alejandro por el perí odo al que estuvo referida la condena penal y quien era la autorizada receptora de las mensualidades de $50.000 m. l. sobre las que versó la conciliación de julio de 2004 , en la Comisaría Cuarta de Familia de San Cristóbal, base de la condena en perjuicios materiales, debe corregirse el fallo de primer grado en el numeral primero de s u parte resolutiva para declarar que los valores allí mencionados deben pagársele a ella y no a su hijo, Ever Alejandro Salamanca Juzga.

4.- Una segunda censura se ocupó de indicar, genéricamente, que no existía congruencia entre las partes considerativa y resolutiva del fallo, lo cual carece por completo de demostración en la medida que en la primera se explicaron las razones y los valores que, luego, se vieron contenidos en el decissum, sin que aparezca motivo para considerar que ello no ocurrió.

cual carece por completo de demostración en la medida que en la primera se explicaron las razones y los valores que, luego, se vieron contenidos en el decissum, sin que aparezca motivo para considerar que ello no ocurrió. En las consideraciones se anotó que los perjuicios materiales ascendían a 5,4 salarios mínimos legales mensuales y que los morales a 5,5 salarios mínimos legales mensuales, cuya sumatoria, 10,9 salarios mínimos

26 Folio 147 carpeta 1 27 Folio 231 carpeta 1Radicación110016000012200880159 02 [1176]

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Página 7 de 9 legales mensuales, se plasmó en el numeral primero d e las determinaciones, como se puede comprobar con la simple lectura.

5.- El último ámbito de discusión se refiere a la demostración de los daños que se trataron en el fallo, sobre lo que debe señalarse que éste, sin duda, parte de la base de que el ahora demandado fue condenado como responsable de inasistencia alimentaria , cometida en perjuicio de Ever Alejandro Salamanca Carreño , en el período comprendido entre julio de 2004 y diciembre de 2009, con reconocimiento de que desde el inicio de ese lapso se h abía acordado una mensualidad de $100.000 m. l., la cual en el incidente no se tomó por ese monto, como se dijo en el proceso penal que se había acordado, sino por $50.000 m. l. que se habían conciliado en la Comisaría Cuarta de Familia de San Cristóbal, q ue, se

en el incidente no se tomó por ese monto, como se dijo en el proceso penal que se había acordado, sino por $50.000 m. l. que se habían conciliado en la Comisaría Cuarta de Familia de San Cristóbal, q ue, se dijo en la sentencia del incidente sin reparo de la demandante, no se pagaron entre julio de 2004 y agosto de 2009, como lo mencionó la señora Evelina Carreño Barrera en su declaración, que se considera creíble, y que no fue desvirtuad a por la defen sa, valor que el juzgado a quo ajustó anualmente con la variación del índice de precios al consumidor que, sumados 28, se convirtieron, como fórmula de indexación futura, a salarios mínimos legales de la data del fallo 29, con resultado correcto de 5,4 salario s mínimos. El perjuicio moral, sin duda, también se produjo, por la congoja que causa el abandono de las obligaciones parentales y la sensación de desamparo sufrida por el menor y por su progenitora.

No obstante, en atención a que no se atendió por el a quo la estimación del perjuicio moral manifestada por la demandante sino un monto superior, se ajustará éste en atención a que, p or tratarse el derecho a la reparación de uno de naturaleza civil y por la necesidad de que para la determinación del daño de es ta naturaleza a pagar se parta de la

28 $3479.278 m. l. 29 $644.350 m. l. mensuales, según el Decreto 2731 de 2014.Radicación110016000012200880159 02 [1176]

Procesado: LUIS ALEJANDRO SALAMANCA JUZGA

29 $644.350 m. l. mensuales, según el Decreto 2731 de 2014.Radicación110016000012200880159 02 [1176]

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Página 8 de 9 aspiración y apreciación expuestas por la parte incidentante, no podía el juzgado de primera instancia fijar estos daños en valor mayor que el expuesto en las pretensiones al inicio del incidente, $1179.000 m. l. , equivalentes a 1,82 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia 30, porque con ello desconoció las claras prevenciones de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil – vigente para la época de inicio del incidente - y 281 del C ódigo General del Proceso – actualmente en fuerza – de acuerdo con los cuales no puede condenarse al demandado por cantidad superior de la pretendida en la demanda, ésto es, no se puede fallar ultra petita , como ha sido analizado por la Sala de Casación Penal31; de modo que la condena a los perjuicios morales se ajustará , al tope acabado de anotar 32, con consideración del salario mínimo en la fecha del fallo revisado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Modificar el numeral único de la parte resolutiva de la sentencia , del 1 de diciembre de 2015 , proferida por el Juzgado Decimosegundo Penal

la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Modificar el numeral único de la parte resolutiva de la sentencia , del 1 de diciembre de 2015 , proferida por el Juzgado Decimosegundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de declarar que se condena a LUIS ALEJANDRO SALAMANCA JUZGA, a favor de Evelina Carreño Barrera , al pago de un total de 7,22 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, por perjuicios causados con su conducta punible , de los cuales 5,4 salarios mínimos legales mensuales corresponden a daños materiales y 1,82 salarios mínimos

30 $644.350 m. l. mensuales, según el Decreto 2731 de 2014. 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de abril de

2011. M. P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Radicación 34145. 32 1,82 salarios mínimos legales mensualesRadicación110016000012200880159 02 [1176]

Procesado: LUIS ALEJANDRO SALAMANCA JUZGA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 9 de 9 legales mensuales corresponden a daño moral. En lo restante dicho numeral no se varía.

Contra esta sentencia proc ede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña