TSDJ BOG SP - 110016000012200881197 01-(05-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 017

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, martes, cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación 110016000012200881197 01 Procedente Juzgado 22 Penal Municipal de Conocimiento

Condenado OSCAR ROLANDO ORTEGA HERRERA

Situación Jurídica En libertad Delito Inasistencia alimentaria Decisión Modifica parcialmente

I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de OSCAR ROLANDO ORTEGA HERRERA contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2019 por el Juzgado Veintidós Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad , que lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Se supo por denuncia instaurada por YOLIMA ARIAS MORALES, madre del menor JSAM, que OSCAR ROLANDO ORTEGA HERRERA se sustrajo sin justa causa del cumplimiento de la obligación alimentaria que pactaron en Bogotá y que comprende el período del 19 de julio de 2005 al 4 de mayo de 2017.Radicado No.110016000012200881197 01

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III. ACTUACION PROCESAL

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III. ACTUACION PROCESAL

3. El 4 de mayo de 2016 ante el Juzgado 23 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó a OSCAR ROLANDO ORTEGA HERRERA, el cargo de inasistencia alimentaria contemplado en el artículo 233 inciso 2 del Código Penal.

No hubo aceptación de cargos.

4. El 25 de julio de 2016 la FGN presentó escrito de acusación y el 30 de agosto de 2017 tuvo lugar la audiencia de formula ción de acusación. El 18 de septiembre de 2017 el juzgado adelantó la audiencia preparatoria.

5. El juicio oral se hizo en sesiones del 4 de diciembre de 2017, 14 y 25 de enero de 2019, fecha última en la que tuvo lugar la lectura del fallo.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6. El 25 de enero de 2019 el Juzgado 22 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a OSCAR ROLANDO ORTEGA HERRERA a la s penas de 32 meses de prisión, multa de 20 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcio nes públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, al hallarlo autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

7. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución

lapso igual a la pena privativa de la libertad, al hallarlo autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

7. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en el numeral 6 del artícul o 193 de la LeyRadicado No.110016000012200881197 01

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1098 de 2006, al no haberse demostrado la cancelación de los perjuicios. Respecto a la prisión domiciliaria sostuvo que tampoco resultaba viable por la gravedad de la conducta por ser un delito contra un menor de edad.

8. Para edificar la responsabilidad del encartado en los hechos trajo a colación el testimonio de la madre de la víctima, YOLIMA ARIAS MORALES quien confirmó que mediante sentencia del Juzgado 17 de Familia se fijó cuota alimentaria al procesado, quien no vela por su hijo, ni tiene una relación afectiva con el mismo. En iguales términos , la abuela del menor dio cuenta de la situación económica de su hija y la ayuda que le ha prestado para el sostenimiento del mismo.

9. Del testimonio del investigador de campo JHON JAIRO ROZO, adujo que demostró la capacidad de pago del acusado, quien ha realizado aportes parafiscales durante diferentes épocas del período 2005 a 2015. Concluyó que no obra prueba alguna que permite justificar la conducta del encartado o su incapacidad para trabajar, no observándose ninguna actuación para cumplir con su obligación.

10. Al momento de dosificar la pena el a quo partió del extremo

justificar la conducta del encartado o su incapacidad para trabajar, no observándose ninguna actuación para cumplir con su obligación.

10. Al momento de dosificar la pena el a quo partió del extremo del cuarto mínimo para el delito de inasistencia alimentaria previsto en el inciso 2 del artículo 233 del Código Penal y le impuso sanción de 32 meses de prisión.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA

11. Solicitó el defensor de OSCAR ROLANDO ORTEGA HERRERA conceder a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para continuar laborando y poder suplir la obligaciónRadicado No.110016000012200881197 01

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alimentaria de su hijo. Dijo que su representado no tiene antecedentes y que el delito de inasistencia alimentaria no se encuentra enlistado en el artículo 68 A del Código Penal.

12. Acotó que la Sala Penal de la Corte Suprem a de Justicia ha señalado la posibilidad de conceder subrogados en pro de los derechos del menor y explicó apartes de la sentencia SP1892 del 15 de noviembre de 2017.

13. Reiteró que su prohijado cumple con las exigencias normativas para tener derecho a l subrogado , entre ella s el arraigo social y familiar, al probarse que tiene domicilio estable en el barrio el Tanque de ciudad Bolívar.

14. Finalizó señalando que también se satisfacen las exigencias para que en caso de no conceder la suspensión condici onal de la

social y familiar, al probarse que tiene domicilio estable en el barrio el Tanque de ciudad Bolívar.

14. Finalizó señalando que también se satisfacen las exigencias para que en caso de no conceder la suspensión condici onal de la ejecución de la pena , se acceda a la prisión domiciliaria porque la pena impuesta es inferior a la exigida en la norma, el delito no está enlistado en el artículo 68 A del Código Penal y el arraigo está probado.

15. Traslado a los no recurre ntes. El Fiscal solicitó mantener incólume la decisión al existir fundamento para negar los subrogados al sentenciado , porque si bien es cierto se cumplen los requisitos objetivos no pasa lo mismo con el factor subjetivo, máxime que el sentenciado ha aban donado a su hijo en el plano económico y afectivo, desconociendo flagrantemente el artículo 44 de la

Constitución Política.

16. Dijo que no existe ninguna prueba que garantice que elRadicado No.110016000012200881197 01

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sentenciado va a cumplir con su obligación porque hasta el momento no ha desplegado actuación alguna para proteger al menor, por lo que estimó no se hace acreedor al mecanismo que reclama.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

17. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

17. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los sentenciados contra la sentencia de primera instancia.

18. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado p or el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

19. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar si resulta viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

20. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Reclamó la defensa la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena al estimar que se satisfacen las exigenc ias del artículo 63 del Código Penal, sumado a que mantener a ORTEGA HERRERA en prisión impide que continúe laborando y sufrague las cuotas alimentarias adeudadas y los perjuicios causados con su conducta.

21. Sobre el particular deberá precisar la Sala que la negativa del juzgado no se fundó en ausencia de requisitos del artículo 63 delRadicado No.110016000012200881197 01

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Código Penal sino en el Código de Infancia y Adolescencia , que

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Código Penal sino en el Código de Infancia y Adolescencia , que señala que en los delitos en que sea ví ctimas los menores de edad se requiere de indemnizar los daños y per juicios para obtener la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

22. Sin duda, el argumento del juzgado encuentra su razón de ser en el numeral 5 del artículo 199 de la Ley 1098, que consagra: Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se tr ate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las

siguientes reglas: (…)

5. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.

23. La expedición de la Ley 1098/06, obedeció al interés del Estado de actualizar el Código del Menor de 1989, en orden a que resultara acorde con los principios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de

19911.

24. La Corte Suprema de Justicia 2 explicó que en el sistema de responsabilidad penal juvenil, dicha normativa también creó un método de protección integral del menor, dentro del que se incluyen una serie de herramientas de protección para el niño, niña o adolescente víctima de conductas delictivas en la que se incluye la orden para el juez penal

responsabilidad penal juvenil, dicha normativa también creó un método de protección integral del menor, dentro del que se incluyen una serie de herramientas de protección para el niño, niña o adolescente víctima de conductas delictivas en la que se incluye la orden para el juez penal de: “abstenerse de aplicar el principio de oportunidad y la condena de

1 Exposición de motivos Ley 1098. Gaceta del Congreso N. 551 de 23 de agosto de 2005. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 5 de agosto de 2015, radicado No. 46332.Radicado No.110016000012200881197 01

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ejecución condicional cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca que fueron indemnizados”.

25. De esta manera indicó que cuando el funcionario judicial otorga la suspensión condicional de la ejecución de la pena a una persona que ha sido declarada responsable de aquellos delitos , diferentes a los mencionados en el artículo 199 de la Ley 1098/06, lo debe hacer bajo el condicionante indemnizatorio señalado en el artículo 193-6 de la misma norma: ARTÍCULO 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas

adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos:

6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.

26. Por esta razón el Alto Tribunal consi deró que suspender la condena únicamente cuando se ha indemnizado al menor de edad víctima del delito es un requisito adicional que no puede ser obviado

por el juez:

la Sala ha verificado que el ad quem no incurrió en la aplicación indebida de la normas q ue regulan la suspensión condicional de la pena cuando la víctima es menor de edad, como acontece en el presente caso, habida cuenta que la indemnización a la víctima comporta un requisito adicional a los previstos en el Código Penal para acceder a ese sub rogado penal, el cual se justifica en la protección prevalente y reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes3.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 5 de a gosto de 2015, radicado No. 46332Radicado No.110016000012200881197 01

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No. 46332Radicado No.110016000012200881197 01

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27. Sin embargo, dicha postura fue estudiada y reevaluada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP18 9272017, del 15 de noviembre de 2017, radicado 49.712, cuando en

similar caso al hoy tratado precisó:

Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hi zo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “ (…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso Nro. 551 del 23 de agosto de 2005, página 31). E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria.

La determinación que se anuncia tiene en cuenta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el reconocimiento que son sujetos de derechos, la garantía del cumplimiento de estos y la prevención de la amenaza o vulneraciuón de los mismos (artículo 7 de la Ley 1098 de 2006), asi como tambien la prote cción de sus interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción íntegral y simúltanea de todos sus derechos humanos (artículo 8ª ibídem).

de la Ley 1098 de 2006), asi como tambien la prote cción de sus interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción íntegral y simúltanea de todos sus derechos humanos (artículo 8ª ibídem).

28. En la citada decisión la Sala Penal señaló que privar de la libertad al progenitor de un menor tiene repe rcusiones que afectan derechos previstos en el Código de Infancia y Adolescencia, tales como el derecho a la vida, calidad de vida y ambiente sano (art. 17); derecho a tener una familia y no ser separado de ella (art. 22); derecho a custodia y cuidado pers onal (art. 23) y derecho a alimentos

(art. 24); al igual que imposibilita el cumplimiento de lo estatuido en los artículos 3.2 y 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño. Y concluyó que:

La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el i nterés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alime ntaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con susRadicado No.110016000012200881197 01

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menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado.

Es que muchas veces de manera inconsciente se i nstala en la mente

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menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado.

Es que muchas veces de manera inconsciente se i nstala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Penal4 y del artículo 474 de la Ley 906 de 20045.

Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible. A más de garantizar mediante caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejec ución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo.

29. Las anteriores razones resultan suficientes para que este despacho estudie si en el presente asunto se satisfacen las exigencias previstas en el artículo 63 del Código Penal, que a su tenor refiere: Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que

concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedent es penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedent es penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales , sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

4Artículo 65. Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario: 3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. 5 Artículo 474. Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena , se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito, (…) Se subraya.Radicado No.110016000012200881197 01

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La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

Decisión: modificar parcialmente

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La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento

30. En el sub examine advierte la Sala que el requisito objetivo se satisface al haber sido impuesta pena inferior a 4 años, sumado a que el delito de inasistencia alimentaria no se encuent ra excluido de beneficios.

31. En cuanto a los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, dígase que lo anunciado dentro de la actuación es que en la actualidad ORTEGA HERRERA tiene arraigo

definido al residir en la carrera 46 Nro. 75-29 Sur, de Bogotá6.

32. También se probó que ha mantenido relaciones laborales con diversas empresas en las que funge como auxiliar y agente administrativo7, actividades que ha cumplido en la ciudad de Bogotá, por lo que cuenta con los medios económico s para sufragar la obligación alimentaria que asumió con el menor.

33. Ahora bien no resulta de recibo los argumentos de la Fiscalía cuando señala la gravedad de la conducta para negar el mecanismo sustitutivo de la pena, porque el mismo no es un requisit o que contemple la norma, tampoco es suficiente la omisión en el pago de las mesadas alimentarias porque precisamente es por dicha conducta que se emite fallo de condena.

mecanismo sustitutivo de la pena, porque el mismo no es un requisit o que contemple la norma, tampoco es suficiente la omisión en el pago de las mesadas alimentarias porque precisamente es por dicha conducta que se emite fallo de condena.

6 Ver certificados de EPS Cruz Blanca, folio 75 7 Ver folios 74 y 73Radicado No.110016000012200881197 01

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34. Bajo esas consideraciones, se concederá a OSCAR ROLANDO ORTEGA HERRERA, la suspensión condicional de la ejecución de la pena con un período de prueba de dos (2) años, durante el cual quedará sometido a cumplir las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, entre ellas la de reparar los daños ocasionados con el delito y ponerse al día con el pago de las cuotas alimentarias en un plazo de seis (6) meses, so pena de revocatoria del subrogado.

35. Igualmente, deberá garantizar el compromiso con el pago de una caución prendaría por valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscribir la correspondiente acta de compromiso.

Adviértase que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas dará lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y a la ejecución de la pena privativa de la libertad (artículo 66 C. P.).

36. Desde ahora se advierte que el juez de ejecución de penas, en el supuesto que este fallo quede en firme, deberá vigilar que el sentenciado cumpla con la obligación alimentaria en un término

36. Desde ahora se advierte que el juez de ejecución de penas, en el supuesto que este fallo quede en firme, deberá vigilar que el sentenciado cumpla con la obligación alimentaria en un término perentorio diferente al concedido como período de prueba, so pena de revocar el subrogado concedido de conformidad con el procedimiento establecido.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicado No.110016000012200881197 01

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RESUELVE:

1.- REVOCAR el numeral tercero de la sentencia recurrida y en su lugar CONCEDER a OSCAR ROLANDO ORTEGA HERRERA, la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de dos (2) años, con sujeción a la s condiciones fijadas en la parte motiva de esta providencia, cuyo cumplimiento deberá garantizar con el pago de caución y diligencia de compromiso, conforme se indicó.

2.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia.

3.- La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

CÓPIESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

CÓPIESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

MAGISTRADO MAGISTRADO