TSDJ BOG SP - 110016000012201204029-01-(04-05-2020)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrad o Ponente

Radicación : 110016000012201204029-01

Procesado : John Jairo Villamil Mendoza Delito : Inasistencia alimentaria Procedencia : Juzgado 19 Penal Municipal de Conocimiento Motivo : Apela fallo que condenó

Aprobado Acta No. : 138/20

Fecha : 4/5/2020

Bogotá, D, C., cuatro (4) de mayo de dos mil veinte (2020)

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad , mediante la cual condenó a John Jairo Villamil Mendoza por el delito de inasistencia alimentaria.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

A través de denuncia instaurada por Sandra Milena Maca Hurtado, se precisó que John Jairo Villamil Mendoza , padre de los menores M.N.V.M. y M.E.V.N., desde el año 2012 desatendió la obligación alimentaria que tenía frente a sus descendientes. Los hechos ocurrieron en la ciudad de Bogotá.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1.- En razón de los hechos referidos, la Fiscalía 150 Local, Unidad de Inasistencia Alimentaria de Bogotá, el 22 de noviembre de 2017 corrió

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1.- En razón de los hechos referidos, la Fiscalía 150 Local, Unidad de Inasistencia Alimentaria de Bogotá, el 22 de noviembre de 2017 corrió traslado al procesado y su defensora del escrito de acusación conforme al trámite dispuesto en la Ley 1826 de 2017.110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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3.2.- Al día siguiente, la fiscalía radicó el escrito de acusación que por reparto correspondió al Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad. El 30 de agosto de 2018 se celebró la audiencia concentrada, en la cual se ratificó la acusación por el delito de inasistencia alimentaria – artículo 233, inciso 2º del Código Penal.

3.3.- Los días 06 de junio y 08 de agosto de 2019 se desarrolló la audiencia de juicio oral, y se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio en contra del acusado.

3.4.- El 26 de septiembre de 2019 el a quo corrió traslado de la sentencia, contra la cual la defensora interpuso recurso de apelación.

IV. FALLO APELADO

4.1.- Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el juzgado de primera instancia abordó el estudio de los hechos jurídicamente relevantes y de las normas correspondientes.

4.2.- Refirió que, de lo probado en audiencia de juicio oral, se determinó que de la relación sentimental que sostuvieron John Jairo Villamil Mendoza

jurídicamente relevantes y de las normas correspondientes.

4.2.- Refirió que, de lo probado en audiencia de juicio oral, se determinó que de la relación sentimental que sostuvieron John Jairo Villamil Mendoza y Sandra Milena Maca Hurtado , nacieron M.N.V.M. y M.E.V.N. el 11 de septiembre de 2003 y el 1º de marzo de 2002, respectivamente, tal como se acreditó con sus registros civiles de nacimiento.

4.3.- Manifestó que el procesado abandonó su rol de padre con la excusa de que no contaba con la capacidad económica para cumplir con su obligación alimentaria, ni tampoco procuró un acercamiento con sus hijos.

4.4.- Mencionó que la cuota alimentaria del acusado en favor de sus hijos se fijó ante una Comisaria de Familia en el año 2012 , por el valor de $200.000 mensuales, aparte de los suplementos de vestuario, educación y salud; sin embargo, presentó incumplimiento desde ese mismo momento.

4.5.- Indicó que, a través del patrullero Luis Yovan ny Romero Rodríguez, se incorporaron todas la s pruebas documentales, entre ellas, el110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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histórico de afiliación del procesado a la EPS Famisanar, en el que aparece como cotizante y los nombres de los distintos empleadores.

4.6.- Resaltó que en la presente actuación no se demostró que el acusado aportara económicamente en favor de sus hijos, lo cual evidencia que a la progenitora le ha correspondido atender sola las necesidades básicas de los menores.

4.6.- Resaltó que en la presente actuación no se demostró que el acusado aportara económicamente en favor de sus hijos, lo cual evidencia que a la progenitora le ha correspondido atender sola las necesidades básicas de los menores.

4.7.- Agregó que la mesada que se pactó era baja, de tal forma que el enjuiciado estaba en la capacidad de asumirla, máxime cuando se demostró probatoriamente que contó con actividad laboral durante el periodo de omisión del cumplimiento de la obligación.

4.8.- Consideró que en el presente asunto concurrieron los presupuestos para estructurar el delito de inasistencia alimentaria, así como la responsabilidad a título de dolo en cabeza del procesado, ya que se demostró la sustracción de la obligación de suministro de alimentos configurada desde el año 2012 hasta el 2017, cuando el compromiso alimentario debió acatarse de manera ininterrumpida.

4.9.- Concluyó que Villamil Mendoza actuó de manera consciente y voluntaria, y decidió orientar su capacidad volitiva a la comisión de la conducta punible, la cual vulneró el bien jurídico de la familia , razón por la cual lo condenó a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 SMLMV como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria; así mismo, a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

4.10.- Respecto a l subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, planteó que, de acuerdo al artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, en el presente asunto

4.10.- Respecto a l subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, planteó que, de acuerdo al artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, en el presente asunto los requisitos contemplados en esa norma se cumplen.

4.11.- Agregó que, a pesar de que las víctimas son menores de edad, de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias con radicados 49712 de 2017, 52059 de 2018110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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y 52960 de 2018, el delito de inasistencia alimentaria no está dentro de la categoría de conductas punibles atroces que impidan conceder algún subrogado penal.

4.12.- Conforme a lo anterior, le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

V. APELACIÓN

5.1.- Contra el fallo en mención, la defensa interpuso el recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos:

Indicó que la fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda que su prohijado es responsable del delito de inasistencia alimentaria , porque se comprobó, a través de los elementos materiales probatorios, que se sustrajo de su deber con justa causa.

Mencionó que el delito enunciado se encuentra consagrado en el artículo 233 del CP y se concreta en la sustracción injustificada de la prestación alimentaria en favor de quien corresponda, razón por la cual la

Mencionó que el delito enunciado se encuentra consagrado en el artículo 233 del CP y se concreta en la sustracción injustificada de la prestación alimentaria en favor de quien corresponda, razón por la cual la Corte Constitucional en Sentencia C -919 de 2001 , concluyó que esa obligación se basa principalmente en tres condiciones: (i) que una norma jurídica otorgue el derecho a exigir los alimentos; (ii) que el peticionario carezca de bienes y, por lo tanto requiera los alimentos que solicita; y (iii) que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para proporcionarlos.

Frente a los tres requisitos jurisprudenciales anteriores, señaló que no se cumple el tercero, toda vez que el ente persecutor no logró probar que su defendido haya tenido empleo durante el lapso que omitió el cumplimiento de la obligación alimentaria; tampoco, que posea bienes a su nombre ni demás elementos demostrativos de capacidad económica.

Refirió que, de acuerdo al informe de investigador de campo Villamil Mendoza, cotizó 70 días en Famisanar EPS desde enero de 2013 hasta agosto110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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de 2017, lo cual significa que ni siquiera cotizó durante la vigésima parte de los 1670 días que suman ese periodo; además, que el ingreso base compensado era bajo, por lo que no se puede pensar que el acusado gozaba de capacidad económica en ese tiempo.

Alegó que no sabe con base en qué documento se soportó la información de cotización durante el mes de agosto del año 2017, a la que

compensado era bajo, por lo que no se puede pensar que el acusado gozaba de capacidad económica en ese tiempo.

Alegó que no sabe con base en qué documento se soportó la información de cotización durante el mes de agosto del año 2017, a la que hizo mención el patrullero Luis Yovanny Romero Rodríguez, dado que, como lo consagra el artículo 415 del C de PP, “toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe”, evento que no ocurrió en presente asunto, de manera que no debió tenerse en cuenta por el juzgador.

Conforme con lo anterior, manifestó que quedó comprobado que su prohijado no contaba con un trabajo estable ni siquiera para su propia subsistencia.

Resaltó que , con las pruebas presentadas por la fiscalía , se logró demostrar esa carencia de recursos económicos, razón por la cual su representado debe ser absuelto.

De igual forma, indicó que el ente acusador no pudo acreditar que la sustracción alimentaria por parte de su defendido fue una conducta dolosa, ya que este no tenía la capacidad económica para cumplir con la obligación, y no podía dejar de lado su subsistencia para pagar la deuda por alimentos de sus hijos.

Insistió en que, aun cuando se probó la incapacidad económica del procesado, la juez no realizó el análisis correspondiente de los elementos probatorios, pues es evidente que hubo meses y años en los que no pudo cotizar al Sistema de Seguridad Social , lo cual quiere decir que no estuvo trabajando.

Concluyó que, en el delito de inasistencia alimentaria , para que la conducta sea típica, se debe deducir la capacidad económica del sujeto

cotizar al Sistema de Seguridad Social , lo cual quiere decir que no estuvo trabajando.

Concluyó que, en el delito de inasistencia alimentaria , para que la conducta sea típica, se debe deducir la capacidad económica del sujeto activo, y así se pueda alegar la falta de justa causa en el incumplimiento de la obligación alimentaria.110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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Citó las s entencias T-502 de 1992, C -237 de 1997 y C-919 de 2001, entre otras, y manifestó que la decisión de la falladora fue contraria al desarrollo jurisprudencial sobre el tema, ya que, a pesar de que se pusieron en su conocimiento las pruebas que demostraban que John Jairo Villamil Mendoza no contaba con los medios y recursos económicos para cumplir con la obligación alimentaria, optó por declarar su responsabilidad penal.

Agregó que con la sentencia proferida se vulneró el derecho al mínimo vital que cobija a su defendido , toda vez que se le exigió que sacrifi cara su existencia para cumplir con una obligación que le queda económicamente imposible.

Realizó un análisis normativo de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo y resaltó que la fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda razonable la comisión de una conducta punible; contrario a esto, sí reafirmó la presunción de inocencia de su poderdante.

Conforme con lo anterior, solicitó revocar la decisión objeto de alzada y en su lugar absolver a John Jairo Villamil Mendoza.

5.2.- No hubo intervención de los no recurrentes.

Conforme con lo anterior, solicitó revocar la decisión objeto de alzada y en su lugar absolver a John Jairo Villamil Mendoza.

5.2.- No hubo intervención de los no recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES

6.1.- El tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo ordinario proferido por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2.- El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si las pruebas practicadas en el juicio oral permiten llegar a un grado de conocimiento más allá de toda duda , acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del procesado, o, si por el contrario, no se desvirtuó por parte de la fiscalía el elemento normativo del tipo referente a la justificación del110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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incumplimiento de la obligación de dar alimentos, por su inestabilidad laboral y la incapacidad económica que esto le genera.

En primera medida, se tiene que el delito de inasistencia alimentaria se consagra normativamente en el artículo 233 del CP y dispone como sujeto pasivo de la conducta punible a los “ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente”

Ahora, frente a los descendientes, la legislación civil ha establecido en su artículo 422 que la obligación alimentaria sólo es exigible hasta que alcancen la mayoría de edad, salvo que algún impedimento corporal o mental los inhabilite para subsistir de su propio trabajo.

Ahora, frente a los descendientes, la legislación civil ha establecido en su artículo 422 que la obligación alimentaria sólo es exigible hasta que alcancen la mayoría de edad, salvo que algún impedimento corporal o mental los inhabilite para subsistir de su propio trabajo.

Si bien este límite en la edad para reclamar alimentos fue establecido por el legislador, la Corte Constitucional 1 lo ha flexibilizado en el sentido de hacer extensiva la acreencia alimentaria del mayor de edad que se encuentra estudiando, siempre que no exista una prueba de que se mantiene por sus propios medios. A su vez, se fijó como límite a esta obligación la eda d de 25 años, en analogía de las normas relacionadas con la sustitución de la pensión de vejez y de seguridad social.

Ahora, en cuanto a la estructura del tipo penal de inasistencia alimentaria, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, ha delimitado como sus elementos constitutivos “la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructura ción del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique” 2, aspectos que deben de tenerse en cuenta por esta colegiatura para determinar si John Jairo Villamil Mendoza incurrió con su omisión en la conducta punible objeto de acusación.

Para el caso en estudio, se tiene que el parentesco entre el procesado y los menores M.N.V.M. y M.E.V.N. se acreditó con la estipulación probatoria Nº1, la cual fue soportada con los registros civiles de las víctimas.

los menores M.N.V.M. y M.E.V.N. se acreditó con la estipulación probatoria Nº1, la cual fue soportada con los registros civiles de las víctimas.

1 Véase en Corte Constitucional Sentencia T 192 de 2008 2 CSJ SP 29 noviembre de 2017, Rad. 44758110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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Frente a la sustracción del deber de dar alimentos a sus descendientes, quedó probada con el testimonio en juicio oral de Sandra Milena Maca Hurtado, progenitora de los afectados , quien indicó que , a partir del año 2012, mediante acuerdo conciliatorio se estipuló que su padre daría para sus dos hijos una cuota en dinero por valor de $ 200.000, además de los suplementos de vestuario, educación y salud.

A su vez, afirmó que ha omitido la obligación correspondiente de manera permanente desde el momento en que se fijó la cuota alimentaria y que desde que se separó del procesado, él y sus hijos no han tenido una relación afectiva, ya que no los llama ni los visita.

La discusión se centra entonces frente al tercer elemento, éste es la justificación de la sustracción, la que, como enseñó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP1984-2018, rad. N°47.107 del 30 de mayo de 20183, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 Const.), dando lugar al principio de interés superior (artículo 9º de la Ley 1098 de 2006).

legalmente admisible, tanto más cuanto el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 Const.), dando lugar al principio de interés superior (artículo 9º de la Ley 1098 de 2006).

Al respecto, la Corte enseñó:

“Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos … el deber de asistencia alimenta ria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia…

“En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813). Esto, por cuanto la

3 MS. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible”

Al confrontar las pruebas obtenidas con los anteriores elementos jurídicos, se advierte que en el caso concreto se acreditó, por parte de la fiscalía, que el procesado incumplió sin justa causa la obligación alimentaria

Al confrontar las pruebas obtenidas con los anteriores elementos jurídicos, se advierte que en el caso concreto se acreditó, por parte de la fiscalía, que el procesado incumplió sin justa causa la obligación alimentaria para con sus hijos.

En cua nto a la solvencia económica del procesado para asumir la responsabilidad alimentaria, quedó demostrada con el testimonio rendido por el patrullero de la SIJIN, Luis Yovanny Romero Rodríguez, con quien se introdujo la evidencia documental referente a la co nsulta en base de datos de John Jairo Villamil Mendoz a. Esta demuestra que, durante el periodo comprendido entre el 2012 y el 2016, el procesado estuvo laborando con diferentes empleadores, quienes lo afiliaron a la ARL Positiva Compañía de Seguros (Fl. 92), así como al Sistema de Seguridad Social en Salud en Famisanar EPS (Fl. 99).

Así pues, la fiscalía demostró la capacidad económica del acusado durante el periodo que denunció la progenitora de las víctimas y el incumplimiento de su obligación alimentaria, quien, aunque no contaba con mucha liquidez monetaria, como lo manifestó la recurrente, ni siquiera tuvo la intención de cumplir parcialmente; solo se alejó y recargó completamente la obligación en la madre.

Para que se configure la in justa causa en el incumplimiento de las obligaciones alimentarias , no se exige liquidez monetaria, sino capacidad económica, y en este caso se estableció que el sujeto activo de la conducta infringió su deber durante los periodos denunciados, pese a que tuvo capacidad económica derivada de su salario ; por tanto, le asiste

económica, y en este caso se estableció que el sujeto activo de la conducta infringió su deber durante los periodos denunciados, pese a que tuvo capacidad económica derivada de su salario ; por tanto, le asiste responsabilidad penal por inasistencia alimentaria.

Así las cosas, esta colegiatura determina que no hay duda de que la omisión alimentaria desplegada por John Jairo Villamil Mendoza fue injustificada, conducta que se adecuó típicamente en el delito de inasistencia alimentaria, afectando el sustento económico de sus hijos , sin que se110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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acreditara una causal de exoneración de responsabilidad en su favor, razón por la que, al cumplirse los presupuestos para condenar contenidos en el artículo 381 del C de PP, se confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase110016000012201204029 -01 John Jairo Villamil Mendoza Inasistencia alimentaria

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JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ