TSDJ BOG SP - 110016000012201204911-(26-03-2019)

Segunda instancia 2012-04911 [1.769] DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO Inasistencia alimentaria

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente : Guerthy Acevedo Romero Radicación : 110016000012201204911 [1.769]

Procesado : Diego Jesús Sánchez Murillo

Delito : Inasistencia Alimentaria

Decisión : Revoca

Aprobada en acta 038

Bogotá D. C., marzo veintiséis (26) de dos mil diecinueve (2019)

Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 1º de marzo de 2019 a través de la cual el Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento condenó a DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO a las penas de 35 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales vigentes, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS

Se indica en el escrito de acusación que, e n la ciudad de Bogotá, DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO se sustrajo en reiteradas ocasiones y de forma injustificada de pagar la cuota alimentaria que le correspondía a favor de su hija SCSG, nacida el 28 de abril de 2009.

Además, que dicha obligación fue delimitada el 29 de marzo de 2012, ante la Comisaría primera de familia de Soacha, donde se acordó

a favor de su hija SCSG, nacida el 28 de abril de 2009.

Además, que dicha obligación fue delimitada el 29 de marzo de 2012, ante la Comisaría primera de familia de Soacha, donde se acordó que el nombrado pagaría una cuota mensual de ciento veinte mil pesos,Segunda instancia 2012-04911 [1.769] DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO Inasistencia alimentaria

2 el 50% de los gastos de salud y educación, así como dos mudas de ropa al año.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar celebrada el 28 de abril de 2016 la Fiscalía formuló imputación al indiciado DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO por el delito de inasistencia alimentaria, consagrado en el artículo 233 del Código Penal [fs. 22].

El mencionado no se allanó a dicho cargo.

2. La Fiscalía radicó en tiempo el es crito en el cual le atribuyó al investigado la comisión de la conducta punible aludida (f. 26). El asunto le correspondió al Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, en audiencia de diciembre 1º de septiembre de 2016 fue formulada la correspondiente acusación.

3. La audiencia preparatoria se realizó el 3 de mayo de 2017. En tal sesión, se resolvieron las solicitudes probatorias de las partes, en providencia que no fue objeto de recurso alguno. Además, se presentaron las estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del acusado,

sesión, se resolvieron las solicitudes probatorias de las partes, en providencia que no fue objeto de recurso alguno. Además, se presentaron las estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del acusado, así como la relación de parentesco de éste con la menor SCSG.

4. El juicio oral se instaló el 15 de febrero de 2019, en el que se recibió la declaración de Blanca Páez Rodríguez, abuela de la afectada. Con posterioridad la a quo expresó el sentido del fallo, el cual fue de carácter condenatorio y se dio el traslado regulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

5. La sentencia respectiva fue leída el 1º de marzo del cursante año.Segunda instancia 2012-04911 [1.769]

DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO Inasistencia alimentaria

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SENTENCIA APELADA

La a quo condenó a DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO a las penas principales y accesoria correspondientes a 35 meses de prisión , inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por idéntico lapso y multa de 20 salarios mínimos legales vigentes.

Indicó que se había probado que el incriminado es padre de la menor SCSG. Además, que el nombrado labora en la compañía “ Compensamos S.A.S” y se encue ntra afiliado a EPS Salud Total EPS, así como que ha efectuado diversos pagos ante distintas entidades bancarias.

A su vez, puso de presente que de acuerdo con la testigo Blanca Páez Ramírez , el encausado desde el 2012 no ha cumplido la cuota

efectuado diversos pagos ante distintas entidades bancarias.

A su vez, puso de presente que de acuerdo con la testigo Blanca Páez Ramírez , el encausado desde el 2012 no ha cumplido la cuota alimentaria que le corresponde en favor de la niña, aunado a que “tiene muy poco contacto” con ésta. Ello, al punto que es ella y su hijo quienes tienen que cubrir tales costos, ya que el salario que devenga la madre no es suficiente para esos efectos.

Afirmó la falladora que, según la deponente, se había intentado lograr un acuerdo conciliatorio, no obstante, el apoyo económico brindado por SÁNCHEZ MURILLO ha sido solo esporádico.

Sostuvo que tal declaración había sido espontánea, c oherente y “libre de cualquier animedversión”. Añadió que la testigo tenía un conocimiento directo sobre los hechos.

Por otra parte, precisó la a quo que el periodo de sustracción había iniciado el 5 de abril de 2012 y finalizado el 26 de abril de 2016; fecha ésta en la que se celebró la formulación de imputación.

Arguyó que con la omisión del enjuiciado se puso en peligro del bien jurídico de la unidad familiar, por lo que podía concluirse que la conducta era antijurídica.Segunda instancia 2012-04911 [1.769] DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO Inasistencia alimentaria

4 En relación con la dosificación punitiva, aclaró que el delito de inasistencia alimentaria tenía una pena que oscila 32 a 72 meses de

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4 En relación con la dosificación punitiva, aclaró que el delito de inasistencia alimentaria tenía una pena que oscila 32 a 72 meses de prisión y multa de 20 a 37.5 salarios mínimos legales vigentes. Adujo que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, por lo que la sanción base debía fijarse en el primer cuarto.

Así las cosas, conforme a los principios consagrados en el artículo 61 del C ódigo Penal, concluyó que no podía fijar la pena en el extremo mínimo.

Lo anterior, por cuanto “la conducta d esplegada por el acusado a perdurado por 4 años, aunado a que la “graduación de su voluntad es alta” pues “a sabiendas de las necesidades de la menor no aporta nada, en cambio sí desarrolla con toda normalidad su vida”.

En virtud de lo anterior, fijó la pena en 35 meses de prisi ón e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso. Por otra parte, aclaró que como el incriminado tendría que pagar aun la obligación alimentaria en favor de su hija, la pena de multa debía ser solo de 20 salarios mínimos legales vigentes.

Desde otra perspectiva, concedió al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por cuanto del delito tiene una sanción menor a 4 años y, conforme a la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de noviembre de 2017 ello es posible, a pesar de las disposiciones contenidas en la Ley 1098 de 2006.

una sanción menor a 4 años y, conforme a la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de noviembre de 2017 ello es posible, a pesar de las disposiciones contenidas en la Ley 1098 de 2006.

No obstante, impuso al condenado la obligación de indemnizar a la víctima del delito, en un término de 6 meses.

LA IMPUGNACIÓN

En la sustentación de la impugnación, la defensora refirió que la única testigo de cargo, Blanca Páez Rodríguez, madre de la denunciante, hizo referencias a hechos que le había relatado su hija.Segunda instancia 2012-04911 [1.769] DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO Inasistencia alimentaria

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Por tanto, adujo que la deponente no tenía un conocimiento directo acerca de lo que declaró. Desde esa óptica, sostuvo que la naturaleza de la prueba es de referencia, motivo por el cual no le era posible a la falladora emitir una sentencia de carácter condenatorio.

Por otra parte, aclaró que la progenitora de la afectada no acudió al juicio, a pesar de estar convocada, “por lo que dejó sin base probatoria” a la juzgadora quien, por tal razón, no podía sancionar penalmente a SÁNCHEZ

MURILLO.

Con todo, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que se profiera una de naturaleza absolutoria.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el

para que se profiera una de naturaleza absolutoria.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para examinar la viabilidad de proseguir la persecución penal en el presente asunto. Ello, por cuanto e l fallo de carácter condenatorio objeto de la impugnación, por virtud de la cual se asume el control de segunda instancia, fue proferido por un juzgado penal municipal de conocimiento de Bogotá.

2. En relación con la prueba de referencia y el conocimiento para condenar.

Según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.Segunda instancia 2012-04911 [1.769] DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO Inasistencia alimentaria

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Y en la interpretación de dicha norma la Corte Suprema de Justicia mediante entendimiento erigido en criterio auxiliar de la labor judicial de conformidad con el artículo 230 de la Carta Política, tiene discernido “que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y

podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración…” 1.

En ese sentido, cuando un testigo declara sobre lo que otra persona le comunicó, es claro que se encuentra describiendo un relato brindado por un tercero por fuera de juicio oral. Sin embargo, bien puede ocurrir que algunas de las afirmaciones de un deponente tengan esa naturaleza y otras no, por relacionarse las últi mas con hechos fueron percibidos en forma directa. Bajo ese contexto, es deber del juzgador analizar, en realidad, qué constituye una manifestación propia de la prueba de referencia.

Se agrega que fallo d e carácter condenatorio no puede fundamentarse únicamente en ese tipo de medios suasorios. Ello, básica y esencialmente, ante la prohibición que al respecto prevé el artículo 381, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, en cuanto consagra una tarifa legal negativa.

En el caso objeto de análisis, la testigo Blanca Páez Rodríguez indicó que el conocimiento de algunos hechos los obtuvo de forma directa, y otros por conducto de su hija, madre de SCSG.

En concreto, adujo que vive con su descendiente y la niña de sde aproximadamente seis años, cuando la primera se separó de SÁNCHEZ MURILLO. También, que ha evidenciado como ambas sufren dificultades económicas, por lo que ella y otro hijo suyo han tenido que prestar les

aproximadamente seis años, cuando la primera se separó de SÁNCHEZ MURILLO. También, que ha evidenciado como ambas sufren dificultades económicas, por lo que ella y otro hijo suyo han tenido que prestar les colaboración para esos efectos.

1 Sala de Casación Penal, providencia de marzo 6 de 2008, radicado 27.477Segunda instancia 2012-04911 [1.769] DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO Inasistencia alimentaria

7 No obstante, la misma claridad no se obtuvo cuando a la deponente se le interrogó por la sustracción de la obligación alimentaria incurrida por el encausado; aspecto éste que constituye un elemento fundamental del tipo penal establecido en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, la nombrada sostuvo que el padre “ no respondía” por la niña, pues la s cuotas que pagaba para su sostenimiento eran esporádicas. Sin embargo, cuando se le preguntó el motivo por el cual conocía de esa situación, respondió: “no él, no me consta que le haya d ado, porque si le entregaba , le entregaba a mi hija, pero ella siempre decía (…)” [subrayado del Tribunal].

Ello, se repitió cuando la Fiscalía la interrogó sobre la manera en la que sabía si para los años 2014 y 2015 el progenitor cumplió con la totalidad de su carga alimentaria; frente a lo cual contestó que “mi hija siempre decía que no le había consignado que se comprometía y que no cumplía”.

Se suma a lo anterior que durante el contrai nterrogatorio el defensor fue enfático en preguntar a la mencionada si el conocimiento de

siempre decía que no le había consignado que se comprometía y que no cumplía”.

Se suma a lo anterior que durante el contrai nterrogatorio el defensor fue enfático en preguntar a la mencionada si el conocimiento de lo relatado lo obtuvo por conducto de la denunciante, a lo que ésta respondió de manera afirmativa.

Frente a tal situación, la Fiscalía , en el interrogatorio redirecto, cuestionó a la testigo si se había percatado de algo personalmente, a lo que ésta aclaró que observó cómo su hija llamaba al incriminado a reclamarle por las cuotas alimentarias.

Nótese que la declaración, en lo atinente a esos puntos, estuvo basada en as pectos que la deponente no percibió directamente. El conocimiento de los mismos los obtuvo a través de conversaciones que sostuvo con la denunciante o por discusiones que escuchó entre ésta y su expareja sentimental.

Dicha conclusión no var ía por la respuesta que dio Blanca Páez Rodríguez cuando la juez le preguntó si “ de lo que ha visto” el padre brindaba apoyo económico para solventar la educación de la niña, ante loSegunda instancia 2012-04911 [1.769] DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO Inasistencia alimentaria

8 cual afirmó que “no, muy poco colabora”. Ello, porque no se hizo claro si tal hecho se percibió directamente o la manera en la que obtuvo la mencionada tal conocimiento.

Por otra parte, la Sala destaca que el testimonio se caracterizó por un alto nivel de indeterminación en aspectos de marcada trascendencia.

En primer término, precisó Blanca Páez Rodríguez que entre su hija

tal conocimiento.

Por otra parte, la Sala destaca que el testimonio se caracterizó por un alto nivel de indeterminación en aspectos de marcada trascendencia.

En primer término, precisó Blanca Páez Rodríguez que entre su hija y el encausado se hab ía celebrado una conciliación para pactar la cuota alimentaria, no obstante, reconoció que no conocía el contenido del acuerdo. Además, no se aclaró si ella estuvo presente cuando el mismo se efectuó.

A su vez, indicó que no sabía a ciencia cierta las cuotas que se habían dejado de pagar – sólo que la obligación se cumplía esporádicamente – ni el monto al que en la actualidad ascendía la deuda.

Adujo, desde otra perspectiva, que su hija cubría “como el 90%” de los gastos de la niña, mientras que el padre el “ 10%”, empero, no aclaró las bases fácticas de ese cálculo.

En síntesis, las afirmaciones de la deponente relacionadas con la sustracción de la obligación alimentaria s upuestamente incurrida por SÁNCHEZ MURILLO se obtuvieron por conducto de lo que en su momento le comunicó su hija, es decir, de una declaración realizada fuera de juicio oral.

Ello, constituye un elemento del tipo penal cuya omisión se atribuye, por lo que su acreditación no podía estar basada sólo en una prueba de referencia, de conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Por otra parte, el testimonio otorga poca credibilidad. Ello, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906

prueba de referencia, de conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Por otra parte, el testimonio otorga poca credibilidad. Ello, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 y, específicamente, lo atinente “la forma de sus respuestas”, puesSegunda instancia 2012-04911 [1.769] DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO Inasistencia alimentaria

9 constantemente Blanca Páez Rodríguez reconoció, no estar segura de lo que contestaba o que no le constaba lo que se le estaba preguntando.

Ante la debilidad suasoria de dicha declaración, y siendo ésta la única prueba testimonial allegada a juicio, es claro que no podía emitirse una sentencia de carácter condenatorio.

Por lo anterior, el Tribunal revocara la providencia de primera instancia para proferir, en su lugar, una de naturaleza absolutoria.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia de naturaleza, fecha y origen indicados.

En su lugar, absolver a DIEGO JESÚS SÁNCHEZ MURILLO del delito de inasistencia alimentaria.

Contra esta providencia procede el recurso de casación.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado