TSDJ BOG SP - 11001600001220120649001-(20-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001220120649001

Procesado: JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA Delito: inasistencia alimentaria Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 089

Fecha: veinte de agosto de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 6 de junio de 2019, mediante la cual el Juzgado 19 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA por el delito de inasistencia alimentaria.

II. HECHOS

Según la acusación, los hechos se circunscriben a que, en esta c iudad, desde el mes de enero de 20 12, JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA se sustrajo al cumplimiento de la obligación alimentaria respecto de su hijo SAMUEL1, nacido el día 28 de febrero de 2009.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el 13 de junio de 2017, la Fiscalía le formuló imputación a JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA por el de lito de inasistencia alime ntaria, cargo al que el imputado no se allanó.

2017, la Fiscalía le formuló imputación a JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA por el de lito de inasistencia alime ntaria, cargo al que el imputado no se allanó.

1 Se omite el nombre completo para preservar su derecho a la intimidad.Rad. 11001600001220120649001

2 El día 12 de octubre de 2017, ante el Juzgado 19 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad, se efectuó la audiencia de formulación de acusación, mientras que la audiencia prepar atoria se llevó a cabo el día 5 de abril de 2018.

El juicio oral se realizó los días 6 de diciembre de 2018 y 21 de marzo de 2019, al término del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria.

Acto seguido, les corrió a las partes el traslado de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 6 de junio de 2019.

Contra esa decisión, la defensora interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el proceso al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sen tencia ya referida, el Juzgado 19 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA a las penas principales de 32 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un

PANQUEVA a las penas principales de 32 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

En sustento de su decisión, tras advertir que el parentesco entre SAMUEL y JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA fue objeto de estipulación probatoria, adujo que la existencia de la obligación alimentaria fue suficientemente acreditada, como también la sustracción del procesado a tal obligación, toda vez que JENNY ANDREA RODRÍGUEZ TEQUI, madre del menor, declaró que aquel solo cumplió hasta el mes de abril de 2012 con unas pocas cuotas de las acordadas en la diligencia de conciliación efectuada el 2 de noviembre de 2011 ante la Comisaria 18 de Familia de Bogotá, frente a la que se comprometió a aportar una cuota mensual deRad. 11001600001220120649001

3 $200.000.oo, reajustada anualmente conforme al incremento del IPC , el 50% de los gastos de educación y salud y dos mudas de ropa anuales de un valor mínimo de $100.000.oo cada una.

Dicho testimonio, agregó, fue corroborado por YUDY MARCELA RODRÍGUEZ TEQUI (tía del menor), OLGA ELISA TEQUI LUCAS (abuela de este) y el mismo JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA , quien reconoció haber incumplido lo pactado.

Además, estimó que tal sustracción fue injustificada, como quiera que el

de este) y el mismo JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA , quien reconoció haber incumplido lo pactado.

Además, estimó que tal sustracción fue injustificada, como quiera que el acusado siempre ha tenido ingresos derivados de su actividad laboral que le permiten cumplir con su rol en la medida de sus posibilidades, a la vez que se acreditó que entre los años 2012 y 2017 aquel estuvo cotizando en

las EPS SANITAS y CAPITAL SALUD.

Al momento de dosificar las penas, fijó los límites legales en 32 y 72 meses de prisión y multa de 20 a 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Seleccionados los primeros cuartos, comprendidos entre 32 y 42 meses de prisión y 20 y 24.37 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, tasó las penas en 3 2 meses de prisión y multa de 2 0 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por otro lado, le concedió al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión por un período de prueba de 2 años, supeditado al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el art. 65 del C.P., en cuya garantía le impuso u na caución prendaria en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar la apelación, reclama la revocatoria de la sentencia apelada, y en su lugar, la absolución de su defendido. Al efecto, alega que este se ha dedicado a la compra y venta de mercancías, pero que sus ingresos no han sido estables, al tiempo que tiene a su cargo

la sentencia apelada, y en su lugar, la absolución de su defendido. Al efecto, alega que este se ha dedicado a la compra y venta de mercancías, pero que sus ingresos no han sido estables, al tiempo que tiene a su cargo a otro hijo y a su madre, quien es habitante de la calle.Rad. 11001600001220120649001

4 De manera que, a su juicio, en el caso de su prohijado se configura la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el art. 32 -1 del C.P., habida cuenta de que sus ingresos no han sido suficientes para c ubrir la obligación alimentaria que le asiste respecto a su hijo SAMUEL.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el art . 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito por el que se procede está tipificado en el art. 233 del C. P., modificado por el art. 1º de la Ley 1181 de 2007, en los siguientes términos:

Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus

modificado por el art. 1º de la Ley 1181 de 2007, en los siguientes términos:

Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.Rad. 11001600001220120649001

5

6.3 VALORACIÓN PROBATORIA

Además de que lo con cerniente al parentesco entre el menor SAMUEL y JHORMAN ANDRÉS ESTEPA PANQUEVA fue objeto de estipulación probatoria, al proceso se incorporó la copia del correspondiente certificado del registro civil de nacimiento de aquel, en la que consta que su padre es el aquí acusado.

De suerte que la existencia de la obligación alimentaria es un hecho incontrovertible, habida consideración de que, a voces del artículo 411-2 del C.C., se deben alimentos a los descendientes.

Lo mismo cabe pregonar con relación al incumplimiento de la mencionada obligación. En efecto, así lo declararon JENNY ANDREA RODRÍGUEZ TEQUI, madre de l menor, en los términos señalados en la sentencia

Lo mismo cabe pregonar con relación al incumplimiento de la mencionada obligación. En efecto, así lo declararon JENNY ANDREA RODRÍGUEZ TEQUI, madre de l menor, en los términos señalados en la sentencia apelada, cuya fidelidad co n lo que realmente aquella dijo no discute el apelante, y el mismo procesado, quien manifestó haber fallado con ciertas cuotas.

Como se ve, aun tomando en consideración el testimonio del mismo enjuiciado, es claro que este no cumplió cabalmente con su ob ligación alimentaria.

El problema que sigue es, entonces, determinar si hay lugar o no a predicar el elemento normativo sin justa causa, cuya ausencia disuelve la tipicidad2.

Sobre ese particular, lo primero que ha de dilucidarse es si la presunción de que trata el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, cifrada en la asunción de que el obligado devenga al menos el salario mínimo legal, tiene aplicación dentro del proceso penal.

Pues bien, la Corte Constitucional, en la sentencia C-055 de 2010, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C -388 de 2000, a través de la cual declaró exequible la presunción contemplada en el artículo 155 del

2 CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28813.Rad. 11001600001220120649001

6 derogado Código del Menor, recogida en el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, declarada igualmente exequible en la pr imera de las citadas sentencias.

Empero, por otro lado, puesto que el acusado se presume inocente y la

2006, declarada igualmente exequible en la pr imera de las citadas sentencias.

Empero, por otro lado, puesto que el acusado se presume inocente y la Fiscalía tiene la carga de probar la responsabilidad penal (artículo 7º de la Ley 906 de 2004), para esta Sala es claro que a aquella le corresponde probar que los hechos se adecúan al tipo penal, del que, frente al delito de inasistencia alimentaria, hace parte el elemento normativo sin justa causa. En efecto, como lo tiene dicho y reiterado la Corte Suprema de Justicia, tratándose de la tipicidad, “es m enester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal” 3. Por lo tanto, prosigue la Corte, “Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa”4.

Así, teniendo el Estado la carga de comprobar la ausencia de justa causa, necesariamente se impone la conclusión de que la presunción en examen no rige en el ámbito penal.

Adicionalmente, resalta el Tribunal, la exigencia de probar la falta de capacidad económica comportaría requerir la prueba de una negación indefinida, algo no solamente contrario a la naturaleza de l as cosas, sino a lo preceptuado expresamente en el artículo 167 del C.G.P.

La pregunta a resolver a continuación es entonces la siguiente: ¿La Fiscalía probó el elemento valorativo sin justa causa?

Ahora, el sindicado manifestó que desde que él es mayor de edad se ha

La pregunta a resolver a continuación es entonces la siguiente: ¿La Fiscalía probó el elemento valorativo sin justa causa?

Ahora, el sindicado manifestó que desde que él es mayor de edad se ha dedicado a la compra y venta de diferentes tipos de mercancía; que cuando nació “el niño” comenzó a trabajar en una empresa en tareas de archivo; después, en una fábrica de repuestos para maquinaria industrial de JENNY

3 ídem. 4 Ídem.Rad. 11001600001220120649001

7 ANDREA RODRÍGUEZ TEQUI y de su madre, que quebró por los problemas de adicción y caída en la calle de esta , luego de lo cual se dedicó de tiempo completo a la compra y venta de mercancías, hasta que en el año 2014 trabajó durante d os meses en una empresa call center, donde se ganaba el salario mínimo.

De otra parte, se aportó prueba indicativa de que el acusado, el 21 de diciembre de 2010, compró un inmueble por $34.000.000.oo y que el 4 de marzo de 2011 lo hipotecó, como también se incorporaron documentos según los cuales aquel estuvo cotizando en las EPS FAMISANAR, SANITAS y CAPITAL SALUD durante el tiempo comprendido entre los meses de enero del año 2012 y enero de 2017, con algunos intervalos.

Ahora, JENNY ANDREA RODRÍGUEZ TEQ UI reconoció que el acusado tiene otro hijo, pero sobre la condición de su madre, referida por aquel, no se allegó prueba alguna.

Claro está, parece que el enjuiciado ha tenido algunos periodos temporales

tiene otro hijo, pero sobre la condición de su madre, referida por aquel, no se allegó prueba alguna.

Claro está, parece que el enjuiciado ha tenido algunos periodos temporales durante los cuales no ha tenido trabajo formal. Sin embargo, puesto que él mismo admitió que en todo caso ha alternado sus actividades con la dedicación a la compra y venta de diferentes tipos de mercancía, a juzgar por la experiencia, se extrae que aquel ha tenido la capacidad económica suficiente para cumplir con la obligació n alimentaria respecto a su hijo SAMUEL, en las condiciones en que se comprometió ante la Comisaria 18 de Familia de Bogotá , lo que descarta la fuerza mayor alegada por el impugnante.

En consecuencia, para el Tribunal , el acusado se ha sustraído al cumplimiento de su obligación alimentaria, aunque no total, sin justa causa, y, por consiguiente, ha de concluirse que la sentencia apelada debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de l Distrito Judicial de Bogotá, D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Rad. 11001600001220120649001

8

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia recurrida.

SEGUNDO: advertir que contra esta sentencia procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado