TSDJ BOG SP - 110016000012201302318-01-(29-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000012201302318-01

Procedencia Juzgado 1º Penal Municipal de Cto Procesado Cristhian Camilo González Ríos Delito Inasistencia alimentaria Objeto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 111

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el fallo de 19 de junio de 2019, por medio del cual el Juzgado 1° Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá condenó a Cristhian Camilo Gonz ález Ríos a 32 meses de prisión y multa de 20 SMLMV al ser hallado responsable del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS Desde el mes de septiembre de 2012 hasta el 15 de febrero 2017 , el procesado se sustrajo de manera injustificada de la obligación alimentaria que le asistía para con su hijo C.M. González Padilla, pese a contar con medios económicos para sufragar los compromisos que surgieron del pacto documentado en acta suscrita ante la Comisaría de Familia.

ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de febrero de 2017, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con funciones

para sufragar los compromisos que surgieron del pacto documentado en acta suscrita ante la Comisaría de Familia.

ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de febrero de 2017, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a González RíosRadicado: 2013-02318

Delito: Inasistencia alimentaria

Acusado: Cristhian Camilo González Ríos

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por el delito de inasistencia alimentaria de que trata el inciso segundo del canon 233 del Código Penal; cargo que no aceptó el implicado. En esos términos fácticos y jurídicos, el 20 de septiembre siguiente se formuló acusación ante el Juzgado 1° Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Bogotá, mientras que el debate oral tuvo ocurrencia en sesiones de 6 de junio, 13 de marzo de 2018 y 15 de mayo de 2019

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de junio de 2019 el Juez 1° Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá halló probado el parentesco de padre e hijo entre el procesado y el menor de edad D.F. Ordóñez Sáenz, e indicó que aquél se abstuvo sin justa causa de brindar alimentos a su descendiente.

RECURSO DE APELACIÓN La Defensora señala que el juez de conocimiento no tuvo en cuenta que el procesado labora de vez en cuando y que los contratos eran de 8, 10 o 15 días máximo, los cuales se le liquidaban sobre el salario mínimo y, cuando duraba de 3 a 4 meses desempleado , un arquitecto le daba trabajo por uno o dos días a la

máximo, los cuales se le liquidaban sobre el salario mínimo y, cuando duraba de 3 a 4 meses desempleado , un arquitecto le daba trabajo por uno o dos días a la semana por $30.000 cada uno. Afirma que su defendido no tiene relación con su hijo porque la progenitora no le permite verlo , y solo accede a él a escondidas cuando se lo lleva el abuelo, quien a veces le da trabajo por días ; además, refiere que vive en estrato uno, con su esposa enferma y dos menores de edad, sin rentas adicionales o bienes inmuebles. Por lo tanto, advierte que la sustracción económica ha sido con justa causa por cuanto no ha estado empleado de forma continu a y lo poco que recibe es para su subsis tencia y la de su nueva familia, por lo que no se le puede obligar a lo imposible. Agrega que el bien jurídico tutelado y la subsistencia del menor no han estado en peligro, pues siempre ha contado con una madre y unos abuelos que lo han protegido.Radicado: 2013-02318

Delito: Inasistencia alimentaria

Acusado: Cristhian Camilo González Ríos

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NO RECURRENTES La Fiscalía solicita confirmar la sentencia, toda vez que el procesado manifestó que de venga un salario mensual de $800.000, recursos que utiliza para la manutención de otros dos hijos, por lo que tiene el deber legal y moral de cumplir y salvaguardar también los derechos de la hoy víctima.

CONSIDERACIONES El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la Defensa acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 34 y 179 del C. de P.P., pues la alzada va dirigida contra una sentencia dictada por un

El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la Defensa acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 34 y 179 del C. de P.P., pues la alzada va dirigida contra una sentencia dictada por un juzgado penal de municipal de conocimiento de este Distrito Judicial. De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, en íntima relación con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos, o que le son inescindibles.

Del delito de inasistencia alimentaria

1. El artículo 233 del C.P. reprocha con pena privativa de la libertad y de multa, a quien se sustraiga « sin justa causa» a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente. La sanción se agravará cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.

Al respecto, el alto Tribunal ha indicado que «la mencionada conducta punible tiene como elementos constitutivos la existencia del vínculo o p arentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimientoRadicado: 2013-02318

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Acusado: Cristhian Camilo González Ríos

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ocurra sin motivo o razón que lo justifique ( CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758)1». (Se resalado por el Tribunal) En torno al elemento descriptivo «sin justa causa» , la referida corporación consideró:

ocurra sin motivo o razón que lo justifique ( CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758)1». (Se resalado por el Tribunal) En torno al elemento descriptivo «sin justa causa» , la referida corporación consideró: [E]l deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023). En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber m ediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813). Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible. (…) Para que se configure la injusta causa para proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria, sino capacidad económica…2

2. La censora señala básicamente que si bien su prohijado ha tenido trabajos esporádicos por cortos períodos de tiempo, lo que percibe no le alcanza para sufragar la cuota alimentaria, pues tiene una nueva familia compuesta por su esposa que se encuentra enferma y dos hijos más, con lo cual se pondría en riesgo su propia subsistencia.

sufragar la cuota alimentaria, pues tiene una nueva familia compuesta por su esposa que se encuentra enferma y dos hijos más, con lo cual se pondría en riesgo su propia subsistencia.

1 C.S.J. sentencia de 30 de mayo de 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 47107 (SP1984 -2018) 2 ÍdemRadicado: 2013-02318

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Acusado: Cristhian Camilo González Ríos

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Pues bien, a partir de las declaraciones de Jessica Catherine Padilla Duarte, Blanca Elsy Duarte Pardo, Henry Ariza Guiza y de los documentos que fueron allegados a estrados, el A quo dio por demostrado: i) el vínculo de consanguinidad entre el implicado y C.M González Padilla, ii) el incumplimiento total del pago de las cuotas alimentarias, bajo los términos que fueron acordado s con la progenitora de su hijo y iii) la necesidad que tiene la denunciante de percibir tales dineros. Con base en las mismas fuentes probatorias, el fallador consideró que se probó, conforme a las exigencias del artículo 381 Código de Procedimiento Penal, que tal omisión fue «sin justa causa»; criterio que el Tribunal comparte por las siguientes razones: El investigador de la Fiscalía Henry Ariza Guiza3 introdujo al debate probatorio los certificados de afiliación de González Ríos que acredita la cotización con varios empleadores ante la EPS Famisanar y Compensar con un ingreso base de cotización de $589.500, dentro del período sustraído de 5 de septiembre de 2012 al 15 de febrero de 2017 en las siguientes fechas:

Año Fecha de ingreso Fecha de retiro EPS

cotización de $589.500, dentro del período sustraído de 5 de septiembre de 2012 al 15 de febrero de 2017 en las siguientes fechas:

Año Fecha de ingreso Fecha de retiro EPS 2012 26/10/2012 26/10/2012 Famisanar 27/10/2012 31/10/2012 Famisanar 05/12/2012 05/12/2012 Famisanar 06/12/2012 31/12/2012 Famisanar 2013 08/06/2013 01/08/2013 Compensar 03/09/2013 15/10/2013 Compensar 01/11/2013 01/11/2013 Famisanar 17/11/2013 01/12/2013 Famisanar 02/12/2013 02/12/2013 Compensar 2015 11/03/2015 02/04/2015 Famisanar 2016 24/05/2016 24/05/2016 Compensar

Conforme a ello, si bien las cotizaciones sobre la base de un salario mínimo legal venían siendo esporádicas, lo cierto es que en ocasiones alcanzaba a completar el sueldo mensual, por ejemplo en el mes de julio de 2013 (30 días) y, en

3 Audiencia de 15 de mayo de 2019 registro: 5:38Radicado: 2013-02318

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otros períodos, se acercaba a laborar el mes; en diciembre de 2012 (25 días), junio de 2013 (22 días), septiembre de 2013 (27 días) , octubre de 2013 (15 días),

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otros períodos, se acercaba a laborar el mes; en diciembre de 2012 (25 días), junio de 2013 (22 días), septiembre de 2013 (27 días) , octubre de 2013 (15 días), noviembre de 2013 (14 días) y marzo de 2015 (19 días). Ingreso sobre el cual se examinará si existe prueba con la que se pueda determinar, que las condiciones personales del acusado, en la época de los hechos que se investigan, colocaba en riesgo su subsistencia o de su familia , lo que le impedía atender el compromiso alimentario con su descendiente dentro del primer grado en línea directa, tal y como lo sostiene su abogada en el recurso; o si, al final del trámite procesal no se demostró justificación alguna que lo autorizara para marginarse de tal pago, como lo solicitó el ente acusador, posición que se acogió en la decisión de condena. 2.1 Del testimonio de Jessica Cathe rine Padilla Duarte 4, madre de C.M. González Padilla (9 años), se conoce que el menor depende de ella de manera exclusiva, esta persona es empleada de un casino, vive en arriendo con su hijo y lo mantiene afiliado a la EPS. Afirma que convivió con el procesado por un lapso de tres años, sin embargo, actualmente no sabe dónde reside, ni en que trabaja, pues no tiene ninguna comunicación, tampoco aquel visita al menor. Destaca que el procesado nunca cumplió con el acuerdo al que llegaron en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sede Villa Javier, el cual consistía en una cuota mensual de $100.000, dos mudas de ropa y el 50% para garantizar educación y salud.

procesado nunca cumplió con el acuerdo al que llegaron en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sede Villa Javier, el cual consistía en una cuota mensual de $100.000, dos mudas de ropa y el 50% para garantizar educación y salud. La señora Blanca Elcy Duarte Pardo 5, progenitora de la denunciante, corrobora que el enjuiciado no realiza ningún aporte o visita a su nieto y que su hija es la que se encarga de todo lo que él necesite. Por su parte, el procesado6 al acceder al interrogatorio cruzado, dice que tiene 28 años, convive con su esposa Diana Carolina Bautista quien sufre de tensión y

4 Audiencia de 13 de marzo de 2019, registro 5:20 5 Audiencia de 13 de marzo de 2019, registro 17:00 6 Audiencia de 15 de mayo de 2019registro 24:50Radicado: 2013-02318

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Acusado: Cristhian Camilo González Ríos

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asma, por lo que no trabaja, y de sus dos menores hijos de 3 años y 10 meses. En cuanto al aspecto laboral, indica que trabaja con un contratista en el área de la construcción percibiendo un salario mínimo mensual de $800.000 mensuales, sin embargo, no es un trabajo fijo, pues labora de 15 a 20 días, tiempo durante el cual lo afilian a seguridad social. Advierte que a veces queda desempleado por 2 o 3 meses, por lo que busca otro trabajo o llama a un arquitecto quien le da trabajo por dos días a la semana recibiendo $80.000 pesos . Lo que recibe lo utiliza para arriendo, servicios, alimentación, jardín y pañales, por lo que le queda “difícil”

meses, por lo que busca otro trabajo o llama a un arquitecto quien le da trabajo por dos días a la semana recibiendo $80.000 pesos . Lo que recibe lo utiliza para arriendo, servicios, alimentación, jardín y pañales, por lo que le queda “difícil” responder por su hijo C.M., a quien a veces ve cuando esta con el abuelo materno, pero no lo hace en fechas especiales (cumpleaños, navidad) , porque no tiene el número de la progenitora, no lo ha averiguado, ni se lo han dado. Con el material probatorio antecedente se cuenta con datos suficientes para colegir que el señor González Ríos es una persona joven, habilitada física y psicológicamente para ejercer actividades con las que logre un ingreso económico, pues contó con vinculaciones laborales durante el período que cubren los cargos penales que aquí se procesan; por ello, contrario a lo señalado por la recurrente, sí se acreditó una meridiana estabilidad laboral, sin que tenga que ver en ello la intermitencia en su afiliación a la seguridad social, pues se explica no por ausencia de un empleo, sino por no formalizar tal sit uación y realizar los aportes correspondientes, pues tal y como lo indicó el procesado , cuando queda cesante durante largo tiempo , busca otro empleo por días o le pide ayuda a un arquitecto quien le colabora con trabajo por dos días a la semana, recibiendo $80.000 pesos semanales. Entonces, ningún conocimiento se obtuvo en el juicio oral con el que se demostrara la imposibilidad irresistible de cubrir los compromisos alimentarios con su vástago, pues si bien los días laborados se promediaban sobre la base de un salario mínimo, jamás realizó el más mínimo esfuerzo por ayudar de alguna manera

demostrara la imposibilidad irresistible de cubrir los compromisos alimentarios con su vástago, pues si bien los días laborados se promediaban sobre la base de un salario mínimo, jamás realizó el más mínimo esfuerzo por ayudar de alguna manera a la manutención y/o crianza de su hijo quien hoy cuenta con 9 años de edad ,Radicado: 2013-02318

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poniendo como excusa altamente reprochable el no contar con el número telefónico de la denunciante, siendo tarea del padre y no de aquella buscar el acercamiento afectivo con el menor; además pese a que la recurrente afirma en su recurso que la progenitora “no le permite verlo ” y que lo veía por el abuelo materno a veces a “escondidas”, en el juicio oral no se conoció esa información , no obstante, de ser cierta, se desconoce si el interesado ha interpuesto , como es su deber, alguna denuncia ante las autoridades competentes. Por otro lado, el encartado advierte que la cancelación de la obligación que hoy se le enrostra por haberse sustraído, colocaba en riesgo su supervivencia y la de su nueva familia; sin que se haya esforzado probatoriamente para justificar su aserto, no indicó qué rubros y en qué valores se veían comprometidos sus salarios periódicos, con los que suplía su mínimo vital, que le impidieran acogerse al cumplimiento de los $100.000 pesos insertos en el acta de conciliación suscrita, con los ítems en especie allí desglosados. Al contrario, la conducta demuestra un distancia miento voluntario libremente

cumplimiento de los $100.000 pesos insertos en el acta de conciliación suscrita, con los ítems en especie allí desglosados. Al contrario, la conducta demuestra un distancia miento voluntario libremente asumido y, el riesgo de vida con el que pretende hacer creer a la judicatura que fue la razón de no proveer lo necesario para su hijo C.M., hace parte de excusas sin soporte, o falacias que fueron desarticuladas al sopesarse en conjunto con el acervo probatorio, una de ellas, que le queda “difícil” responder por su hijo, cuando aquí ha quedado demostrado que si bien las labores en la construcción son intermitentes, de lo mínimo que ha recibido nunca se ha preocupado por el bienestar del menor, ni siquiera de forma parcial o en especie. Así, se desconocen discriminadamente los gastos que impelían al acusado de ausentarse de la provisión a su congénere, menos que su elección se fincara en un conflicto de intereses entre su vida, su familia, o bien similar, frente a la protección que por ley y acuerdo amparaba a su descendiente, que de existir (disconformidad) no pudiera resolver con una redistribución de gastos dando privilegio a su obligación alimentaria por sobre otras erogaciones de menor rango, información que estaba enRadicado: 2013-02318

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la obligación de soportar para sacar adelante la justificación alegada, puesto que hubiese permitido enlistar los mencionados gastos hacia los que dirigía los recursos percibidos, y realizar las valoracion es correspondientes. Tampoco se logró el

la obligación de soportar para sacar adelante la justificación alegada, puesto que hubiese permitido enlistar los mencionados gastos hacia los que dirigía los recursos percibidos, y realizar las valoracion es correspondientes. Tampoco se logró el conocimiento de sí el interesado acudió ante la Comisaría de Familia, para una regulación de la cuota y controvertir allí la capacidad económica. En resumen, es irrefutable que el comportamiento omisivo de González Ríos, constituyó la infracción de su deber de disponer del salario al cumplimiento de su obligación alimentaria, la cual, ha de entenderse prioritaria y prevalente sobre cualquier otra (como sus otros dos menores) dada la condición de menor de edad del alimentado; se estableció que tenía la capacidad económica para cumplir con la cuota de alimentos a la que se obligó por conciliación en favor del pequeño y no se demostró causa alguna que justificara dicha sustracción. En ese orden de ideas, se confirma la decisión en lo que fue materia de apelación. OTRAS DETERMINACIONES Aunque no fue motivo de disenso, debe advertirse al fallador que no procede el sistema de cuartos para tasar la pena de multa, sino que deben tenerse en cuenta los criterios establecidos en el artículo 39 del C.P, que en su numeral 3° indica: Determinación. La cuantía de la multa será fijada en forma motivada por el Juez teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del conden ado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.

mismo, la situación económica del conden ado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar. Incluso, de existir concurso de conductas punibles en donde la multa aparezca como acompañante de la pena de prisió n, se deben sumar las infracciones correspondientes, sin exceder el máximo fijado en la ley, conforme al artículo 39 numeral 4º ib., que dice: << Acumulación. En caso de concurso de conductasRadicado: 2013-02318

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punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a ca da una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa>>. Sobre este mismo punto, se ha determinado con reiteración, lo siguiente7: Para la imposición de la pena de multa, debe tenerse en cuenta que según lo ha considerado esta Corporación «no se fija a través del sistema de cuartos punitivos, tal como el que la ley ha fijado para individualizar la sanción privativa de la libertad, sin o conforme los criterios que consagra el artículo 39 -3 del Código Penal» 8, además, tomando en consideración los criterios del artículo 39 -3 Ibídem, encuentra la Corte que la multa «como pena principal que es, está condicionada por factores diversos a la de prisión, entre los cuales ha de ponderarse con mayor énfasis “… la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”, por resultar criterio indicativo de la real

la de prisión, entre los cuales ha de ponderarse con mayor énfasis “… la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”, por resultar criterio indicativo de la real posibilidad de los procesados de cancelar la que les sea impuesta.»9. En el presente caso, se partió de la pena mínima del delito de inasistencia alimentaria, por lo que no hay lugar a modificación alguna, pero sí es importante concluir que no opera sistema de cuartos para tasar la pena de mul ta con base en el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, sino que la forma correcta de ponderar la pena aludida es conforme a los parámetros establecidos en los incisos 3° y 4° del artículo 39 ibídem.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

7 CSJ SP 15528-2016, 26 oct. 2016, M.P. Eugenio Fernández Carlier, rad. 40383 8 CSJ SP 8 jul. 2009 9 CSJ SP 27 ene. 2010, rad. 29753Radicado: 2013-02318

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RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de fecha, lugar y origen, en lo que fue materia de apelación. Segundo. Contra este proveído procede el recurso de casación. Tercero. Remítase copia de esta decisión al juez de primera instancia. Cuarto. Desígnese al magistrado ponente para la lectura del fallo de segunda instancia.

Segundo. Contra este proveído procede el recurso de casación. Tercero. Remítase copia de esta decisión al juez de primera instancia. Cuarto. Desígnese al magistrado ponente para la lectura del fallo de segunda instancia.

Notifíquese y cúmplase,

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Lera