TSDJ BOG SP - 110016000012201302341 01-(18-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000012201302341 01

Procesado: Jesús Emilio Hernández Zarta

Delito: Inasistencia alimentaria

Procedencia: Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria confirma

Aprobado mediante acta Nº 022 de 2019

Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Jesús Emilio Hernández Z arta contra la sentencia del 25 de octubre de 201 8, mediante la cual el Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria y le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Informan las diligencias que Jesús Emilio Hernández Zarta, se sustrajo sin justa causa al cumplimiento de la obligación alimentaria respecto de su hija María Fernanda Hernández Cárdenas1 , desde el 23 de febrero de 2009 hasta el 22 de febrero de 2016 (fecha en que se formuló imputación ), no obstante haber conciliado la cuota alimentaria ante la Fiscalía 282 Delgada ante los Jueces Penales Municipales , diligencia en la que se había comprometido a cancelar 120.000 pesos mensuales , actualizables con el

obstante haber conciliado la cuota alimentaria ante la Fiscalía 282 Delgada ante los Jueces Penales Municipales , diligencia en la que se había comprometido a cancelar 120.000 pesos mensuales , actualizables con el salario mínimo - y a suministrarle a su hija, por lo menos dos mudas de ropa al año.

1 La víctima fue menor de edad hasta el 28 de diciembre de 2013 (Fl.51)Radicado: 110016000012201302341-01

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3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1 El 22 de febrero de 2016, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 12 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá2, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a José Emilio Hernández Z arta como autor d el delito de inasistencia alimentaria agravada por cometerse en contra de menor de edad , conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 233 del C.P., cargo que no fue aceptado por el imputado3.

3.2 El 30 de marzo de 2016, la Fiscalía radicó escrito de acusación 4, cuya formulación efectuó el 24 de enero 5 del 2017 ante el Juez 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita.

3.3 La audiencia preparatoria se adelantó el 15 de junio de 2016 6, oportunidad en que una vez elevadas las peticiones probatorias de la s partes, el juez decretó todas las peticionadas.

3.3 La audiencia preparatoria se adelantó el 15 de junio de 2016 6, oportunidad en que una vez elevadas las peticiones probatorias de la s partes, el juez decretó todas las peticionadas.

3.4 El juicio oral lo realizó el día 07 de diciembre de 20177. En él, la Fiscalía presentó su teoría del caso mientras la defensa se abstuvo de hacerlo, las partes estipularon plena identidad del procesado, el parentesco entre aquel y l a víctima, y diecinueve ( 19) recibos donde constaba n los pagos de la cuota de al imentos que durante algún tiempo había hecho el procesado8. Acto seguido , el despacho escuchó a los testigos de la Fiscalía: María del Carmen Cárdenas Arias (denunciante)9 y Jeisson Andrés Baquero Pérez (Investigador de la SIJIN )10. Con la práctica de esos testimonios concluyó la etapa probatoria toda vez que, tanto la Fiscalía como la defensa, renunciaron a las demás pruebas decretadas a su favor.

2 Folio 11 carpeta de primera instancia. A partir de Record 00:07:52. CD Audiencia del 22 de febrero de 2016. 3 Record 00:0052. CD audiencia del 22 de febrero de 2016. Registro 2. 4 Folios 12 al 15 ibídem. 5 Folio 26, ibidem 6 Folios 30-31, ibídem 7 Folios 56-55, ibidem. 8 Folio 56 ibídem. 9 Record 00:27:00 y ss. CD Audiencia del 7 de diciembre de 2017

5 Folio 26, ibidem 6 Folios 30-31, ibídem 7 Folios 56-55, ibidem. 8 Folio 56 ibídem. 9 Record 00:27:00 y ss. CD Audiencia del 7 de diciembre de 2017 10 Record 01:11:00 CD Audiencia del 7 de diciembre de 2017.Radicado: 110016000012201302341-01

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A continuación , las partes pres entaron alegatos de conclusión; al término de sus intervenciones la juez anunció el sentido condenatorio del fallo 11, luego de lo cual corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal del que hicieron uso las par tes conforme a lo allí previsto12.

3.5 El 25 de octubre de 2018, e n audiencia de lectura de fallo de primera instancia el juez emitió la condena anunciada13, contra la que el defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro de los 5 días siguientes a la diligencia 14, asunto que corresponde a esta Sala resolver.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1 Por medio de la sentencia del 25 de octubre de 2018, el Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a Jesús Emilio Hernández Zarta por el delito de inasistencia alimentaria. Al respecto sostuvo, que de las pruebas practicadas se extrae qu e el acusado no aportó a su hija María Fernanda Hernández Cárdenas la cuota alimentaria entre el

Hernández Zarta por el delito de inasistencia alimentaria. Al respecto sostuvo, que de las pruebas practicadas se extrae qu e el acusado no aportó a su hija María Fernanda Hernández Cárdenas la cuota alimentaria entre el 23 de febrero de 2009 y el 22 de febrero de 201 6, a pesar de tener capacidad económica para hacerlo derivada de unos bienes de sus propiedad. Adujo que t ampoco acreditó la defensa la existencia de una justa causa que explicara la omisión de Hernández Zarta de asumir la obligación alimentaria.

4.2. En consecuencia , consideró que Jesús Emilio Hernández Z arta de manera voluntaria y consciente se sustrajo de cumplir con la obligación alimentaria a favor de su hija. Por tanto, lo declaró autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria por el período comprendido entre el 23 de febrero de 2009 y el 22 de febrero de 2016.

4.3. El juez dosificó la sanción con base en lo previsto en el artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, que contempla en su inciso 2º una pena de prisión de 32 a 72 meses y multa de

11 Record 00:45:27. CD audiencia del 7 de diciembre de 2017. Cuarto registro 12 Record 00:45:46 y ss. Audiencia del 7 de diciembre de 2017. Tercer registro. 13 Fls. 59-64. Carpeta de primera instancia. 14 Fls. 77-78.Radicado: 110016000012201302341-01

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13 Fls. 59-64. Carpeta de primera instancia. 14 Fls. 77-78.Radicado: 110016000012201302341-01

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20 a 37.5 SMLMV. Luego de efectuar la división en cuartos a que hace referencia el artículo 61 del Código Penal y ubicarse en el primero de ellos, fijó la pena correspondiente en 32 meses de prisión y multa por el equivalente a 21 salarios mínimos legale s mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

4.4 En cuanto a la concesión del subrogados o sustitutos de la pena intramural, el a quo negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición del artículo 193 numeral 6º de la Ley 1098 de 2006 en atención a que no fue acreditada la indemnización integral de la víctima.

De otro lado, en relación con la prisión domiciliari a halló satisfechos los requisitos legales, por lo que concedió ese mecanismo como sustitutivo de la prisión intramural.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Inconforme con la decisión condenatoria, el defensor15 solicitó revocar el fallo de primera instancia para en su lugar proferir sentencia de carácter absolutorio, tras considerar que la F iscalía no demostró uno de los elementos estructurales del tipo penal de inasistencia alimentaria: la capacidad económica del procesado, toda vez que las pruebas utilizadas

absolutorio, tras considerar que la F iscalía no demostró uno de los elementos estructurales del tipo penal de inasistencia alimentaria: la capacidad económica del procesado, toda vez que las pruebas utilizadas para acreditar esa situación son inidóneas.

Al efecto, indicó, no se aportó certificación de existencia y representación legal de la supuesta fábrica de tamales de la que sería propietario Jesús Emilio Hernández Zarta, sin que, en su sentir, baste para dar por cierta la propiedad el simple dicho de la denunciante María del Carmen Cárdenas; menos cuando ella afirmó que lo acompañaba a entregar pedidos , pero no supo dar razón del domicilio de la em presa, lo que carece de sentido lógico.

15 Folios 77-78. Carpeta de primera instancia.Radicado: 110016000012201302341-01

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Aunado a lo anterior, consideró que no se aportó al proceso documento idóneo para probar que Jesús Emilio Hernández Z arta tiene bienes de fortuna, puesto que no advierte la presencia de los certificados de liberta d y tradición del inmueble y de dos vehículos automotores a los que hizo referencia la Fiscalía como de propiedad del mencionado.

Resaltó que la afiliación a la seguridad social de su prohijado es como beneficiario, no como aportante y que dentro de las estipulaciones acordadas con la Fiscalía están 16 recibos de pago que suman $2.640.000 aportados como cuota alimentaria por Hernández Zarta dentro del período en que se dice desconoció la obligación alimentaria en favor de su hija.

acordadas con la Fiscalía están 16 recibos de pago que suman $2.640.000 aportados como cuota alimentaria por Hernández Zarta dentro del período en que se dice desconoció la obligación alimentaria en favor de su hija.

5.2 Estimó que la temporalidad del delito de inasistencia alimentaria iría solo hasta el 28 de diciembre de 2013 (fecha en que la hija del procesado cumplió la mayoría de edad), pues la señora María del Carmen Cárdenas Arias quien presentó denuncia penal por i nasistencia alimentaria dentro del período comprendido entre febrero de 2009 y febrero de 2016 , no estaría legitimada para denunciar por su hija después del momento en que ésta cumplió los 18 años.

5.3. Finalmente, señaló que Jesús Emilio Hernández Zarta cuenta con más de 64 años de edad, que sufre graves quebrantos de salud y que vive de la caridad de sus otros hijos, quienes lo tiene n afiliado a la seguridad social pues no posee recursos para subsistir.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir los recursos de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimit ado por el objeto de la impugnación.

6.2. El problema jurídico se contrae a determinar si a través de las pruebas practicadas en juicio oral , José Emilio Hernández Z arta se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria que le asiste respecto de su hijaRadicado: 110016000012201302341-01

practicadas en juicio oral , José Emilio Hernández Z arta se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria que le asiste respecto de su hijaRadicado: 110016000012201302341-01

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María Fernanda Hernández Cárdenas.

6.3. Aclaración previa La Sala se ocupará, antes de entrar a resolver el fondo del asunto, del cuestionamiento elevado por el defensor acerca de la legitimidad de la denuncia que dio origen al proceso penal. La inconformidad la hace cons istir en que al señor Jesús Emilio Hernández Zarta , con base en la denuncia instaurada por María del Carmen Cárdenas Arias (mamá de la víctima), se le imputó la comision del delito de inasistencia alimentaria dentro del lapso comprendido entre el 23 de febrero de 2009 y el 22 de febrero de 2016 (fecha de la imputación). No obstante, el 28 de diciembre de 2013 la víctima cumplió la mayoría de edad, razón por la cual considera que solo hasta ese momento la denuncia presentada por su progenitora conservó su legitimidad, porque a partir de allí correspondería a la víctima denunciar. Al respecto, basta decir que la denuncia fue presentada el 16 de abril de 201316, fecha para la cual la víctima aún era menor de edad pues nació el 28 de dic iembre de 1995, por lo tanto , su progenitora estaba facultada para ejercer su representación legal ante la justicia . S umado a ello , es menester recordar que la Ley 1542 de 2012 (vigente desde antes de la

28 de dic iembre de 1995, por lo tanto , su progenitora estaba facultada para ejercer su representación legal ante la justicia . S umado a ello , es menester recordar que la Ley 1542 de 2012 (vigente desde antes de la presentación de la denuncia) suprimió la inasistencia alimentaria como un delito querellable 17, de manera que al ser una conducta punible de investigación oficiosa, independientemente que en el trascurso de la indagación la víctima haya cumplido la mayoría de edad, era suficiente la denuncia con antelación instaurada por su progenitora para que la Fiscalía ejercitara la acción penal e imputara la inasistencia alimentaria, incluso, por períodos en que la ví ctima ya era mayor de edad , como en efecto ocurrió.

16 Fl.14 carpeta de primera instancia 17 Artículo 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal. Artículo 2°. Suprímanse del numeral 2, del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia intrafamiliar ( C P. artículo 229); e inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233).Radicado: 110016000012201302341-01

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alimentaria (C. P. artículo 233).Radicado: 110016000012201302341-01

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De modo que no prospera la censura elevada por el apelante sobre este aspecto.

6.4. El delito de inasistencia alimentaria y el conocimiento necesario para condenar 6.4.1 Cabe recordar primeramente los elemetos que configuran el delito de inasistencia al imentaria. Al respecto la Corte Suprema de Justicia tiene dicho lo siguiente: “Este punible, según la jurisprudencia de la Sala, tiene como elementos constitutivos la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado; la sustracción tot al o parcial de la obligación; y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique. En nuestro sistema penal, esta conducta se ha distinguido como de peligro, de ejecución permanente y de tracto sucesivo18. Respecto de lo primero, tanto la Corte Constitucional como esta Sala han detallado que «La conducta descrita […] es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido 19». En lo segundo, se ha precisado que su consumación comienza «desde que el alimentante deja de satisfacer la carga legal de suministrar alimentos o de proveer lo necesario para el sostenimiento integral del alimentado» 20 y «perdura en el tiempo hasta el último acto consumativo o hasta que se formule la imputación del cargo, salvo que materialmente la obligación alimentaria termine con antelación»21,

sostenimiento integral del alimentado» 20 y «perdura en el tiempo hasta el último acto consumativo o hasta que se formule la imputación del cargo, salvo que materialmente la obligación alimentaria termine con antelación»21, por lo que, durante el lapso que el alimentante evada la obligación, el punible de inasistencia alimentaria se está cometiendo22”23.

6.4.2 Tambien es importante resaltar que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem24, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada,

18 Cfr. CSJ. AP. del 28 de marzo de 2012, Rad. 38094; AP. del 28 de agosto de 2013, Rad. 41634; AP. del 11 de septiembre de 2013, Rad. 41584; entre otras. 19 Cfr. SCC. C-237 de 1997. 20 Cfr. CSJ. AP. del 15 de septiembre de 2010, Rad. 33887. 21 Cfr. CSJ. AP. del 30 de agosto de 2017, Rad. 50842. 22 Cfr. SCC. C-502 de 1992. 23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Rad 44758. 24 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección,

23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Rad 44758. 24 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.”Radicado: 110016000012201302341-01

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por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la in formación objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad). (b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron e n cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 25

De ahí que en el marco del principio adversarial, la Sala se ocupará de analizar si las pruebas practicadas en el juicio oral tienen la capacidad persuasoria para demostrar, má s allá de duda razonable, que el implicado incurrió en el delito de inasistencia alimentaria, partiendo del supuesto de

analizar si las pruebas practicadas en el juicio oral tienen la capacidad persuasoria para demostrar, má s allá de duda razonable, que el implicado incurrió en el delito de inasistencia alimentaria, partiendo del supuesto de que la “justa causa” alegada por la defensa como motivo de incumplimiento específicamente en este delito, forma parte del tipo, como un ingrediente normativo indispensable para la adecuación de la conducta. En estos términos lo indicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia 21.023 del 19 de enero de 2006: “6. Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comp ortamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidadahora causas de no responsabilidad -, y que al lado de otros pueden constituir la "justa causa", sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad. Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad.” Del caso concreto 6.5 Para abordar el asunto, conviene primero recordar la teoría del caso de la Fiscalía, las pru ebas utilizadas para soportarla y la conclusión a la que llegó el a quo tras el correspondiente análisis probatorio.

25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso No 28432, 5 de diciembre de 2007.Radicado: 110016000012201302341-01

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6.5.1. Pues bien, la Fiscalía como respaldo de su teoría del caso, llevó a

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6.5.1. Pues bien, la Fiscalía como respaldo de su teoría del caso, llevó a juicio a la señora María del Carmen Cárdenas Arias 26 (madre de la afectada y denunciante) , quien fue clara al indicar que dentro del período comprendido entre el 23 de febrero de 2009 y el 22 de febrero de 2016 el procesado se sustrajo de su obligación alimentaria para con su hija, pues no colaboraba con los gastos de ed ucación, recreación y manutención de ésta. Así mismo, refirió que Hernández Zarta es dueño de una fábrica de tamales, lo cual le consta porque ella misma lo a compañó a llevar varios pedidos y también lo ha visto en una moto cicleta varias veces, de donde dedujo que él es su propietario27. Igualmente sostuvo la declarante que el procesado incumplió con la entrega de dos mudas de ropa a las que se había comprometido en una conciliación suscrita el 23 de febrero de 2009 y que los pagos mensuales que también se habían pactado allí solo los hacía de manera esporádica. Aunado a lo anterior, por medio del testigo de acreditación Jeisson Andrés Baquero Pérez 28, la Fiscalía introdujo al proceso: (i) Certificación catastral del 26 de marzo de 20 15, donde aparece Je sús Emilio Hernández Z arta portador de la cédula de ciudadanía 5.983.786 como propietario del inmueble ubicado en la Calle 68 SUR 64 -46 con matrícula inmobiliaria

portador de la cédula de ciudadanía 5.983.786 como propietario del inmueble ubicado en la Calle 68 SUR 64 -46 con matrícula inmobiliaria 050S0000000029. (ii) certificado de consulta en el Registro Único Nacional de Tránsito – RUNT, en el que consta que Jesús Emilio Hernández Sarta es propietario de dos vehículos automotores: Un automóvil DODGE con placas AD8588 y una camioneta 0AI807 30. (iii) Consulta RUAF, fechada 20 de enero de 2015, donde está el histórico de afiliaciones a la protección social del procesado 31. (iv) Consulta de afiliaciones a salud, pensiones, riesgos laborales, caja de compensación familiar y cesantías, con fecha de corte 23 de octubre de 201532.

6.5.2 Con tales pruebas, el a quo encontró demostrado tanto el incumplimiento de la obligación alimentaria de Hernández Zarta respecto de su hija María Fernanda Hernández Cárdenas, como la capacidad

26 Record 1:13:56 de la audiencia del 7 de diciembre de 2017. 27 Record 00:34:54 de la audiencia del 7 de diciembre de 2017 28 A partir de Record 01:11:00. CD audiencia del 7 de diciembre de 2017. Cuarto registro. 29 Folio 40 carpeta de primera instancia. 30 Folios 37-38 idem 31 Folio 39 idem 32 Fl.36 ídemRadicado: 110016000012201302341-01

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económica de aquel derivada de su propiedad sobre los vehículos

32 Fl.36 ídemRadicado: 110016000012201302341-01

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económica de aquel derivada de su propiedad sobre los vehículos ralacionados a su nombre en el RUNT y sobre una casa que figura suya en una certificación catastral; en consecuencia, dio por probada la sustracción injustificada de la obligación mencionada. 6.6 Claro lo anterior, en tanto es lo que encuentra igualmente acreditado la Sala, corresponde ahora distinguir los hechos que no son objeto de controversia de los que sí lo son, con el fin de delimi tar el estudio que emprenderá este Tribunal. 6.6.1 La defensa no discute la calificación jurídica impartida a la conducta punible, esto es, inasistencia alimentaria ; pues parte de la aceptación implícita de que si la persona obligada no cumple el mandato legal de suministrar alimentos integrales a sus hijos, tal comportamiento compagina con aquella descripción típica objetiva , salvo que obre j usta causa. Tampoco controvierte la relación de consanguinidad existente entre Jesús Emilio Hernández Z arta y su hija María Fernanda Hernández Cárdenas (menor de edad durante buena parte del período de incumplimient o de la obligación alimentaria) , nacida en Bogotá, el 28 de diciembre de 1995, como consta en Registro Civil de Nacimiento con indicativo serial 27285827, ya que ese asunto fue materia de estipulación probatoria.33

Así mismo, no es objeto de discusión que el procesado pagó la cuota alimentaria durante algunos meses de 2011 y 2012 como lo demuestran

27285827, ya que ese asunto fue materia de estipulación probatoria.33

Así mismo, no es objeto de discusión que el procesado pagó la cuota alimentaria durante algunos meses de 2011 y 2012 como lo demuestran 1934 recibos de pago estipulad os por la Fiscalía y la defensa, por valor de $2.520.000.

6.6.2 En cambio, el impugnante se concentra en refutar la existencia de capacidad económica, como argumento de la primera instancia para emitir sentencia condenatoria; dado que considera las pruebas practicadas en juicio inidóneas para colegir, como lo hizo la primera instancia, que el señor Hernández Zarta tenía capacidad económica. Adicionalmente, esgrime que su defendido vive de la caridad de otros hijos y está afiliado al sistema de seguridad social como beneficiario. Es decir, está alegando que

33 Folios 51-52 carpeta de primera instancia. 34 Folios 41 a 45. Carpeta de primera instanciaRadicado: 110016000012201302341-01

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media justa causa (incapacidad económica) para el incumplimiento de la obligación alimentaria.

6.7 Teniendo e n cuenta la inconformidad elevada por el recurrente y los elementos constitutivos del delito de inasistencia alimentaria, pasa la Sala a analizar la pruebas obrantes en el plenario para determinar si las conclusiones del a quo que dieron lugar a la emisión de una sentencia condenatoria contra el encartado, se encuentran ajustadas a derecho o si por el contrario está demostrada la existencia de una justificación para que

conclusiones del a quo que dieron lugar a la emisión de una sentencia condenatoria contra el encartado, se encuentran ajustadas a derecho o si por el contrario está demostrada la existencia de una justificación para que el alimentante se sustrajera de su obligación alimentaria para con su hija. 6.7.1 Al efecto, tenemos que el primero de los requisitos para predicar la ocurrencia del delito de inasistencia alimentaria es el vínculo de parentesco entre el procesado y la víctima, el cual se encuentra demostrado toda vez que ese aspecto fue objeto de estipulación como ya se anunció antes35. 6.7.2. En relación con la sustracción al deber alimentario por parte del condenado, la señora María del Carmen Cárdenas Arias reconoció que Hernández Zarta no ha cumplido con los deberes que le asisten con su hija María Fernand a Hernández Cárdenas,36 nacida el 28 de octubre de 1995 ,37 durante el período imputado por la Fiscalía (23 de febrero de 2009 a 22 de febrero de 2016); dicho incumplimiento se ha dado pese a que el 23 de febrero de 2009 , llegaron a un acuerdo conciliatorio en la Fiscalía 282 Delegada ante los Jueces Penales Municipales (documento introducido al juicio a través del testimonio de María del Carmen Cárdenas 38), donde el implicado se comprometió a pagar la suma de $ 120.000 “los días 5 de cada mes”39y a darle a la hija dos mudas de ropa completas al año en los meses de junio y diciembre40. La declarante afirmó que las mudas de ropa nunca fueron entregadas y que la cuota mensual solo se cumplió esporádicamente 41. Así mismo aseveró

de junio y diciembre40. La declarante afirmó que las mudas de ropa nunca fueron entregadas y que la cuota mensual solo se cumplió esporádicamente 41. Así mismo aseveró que cumplida la mayoria de edad, la víctima comenzó a estudiar en la Universidad Nacional.

35 Folios 51-52. Carpeta de primera instancia.

36. Record 00:57:58. CD Audiencia del 7 de diciembre de 2017. 37 Folio 51 de la carpeta de primera instancia. 38 Folio 46-47. Ídem 39 Folio 47. Carpeta de primera instancia 40 Idem. 41 Record 00:42:44. CD audiencia del 7 de diciembre de 2017.Radicado: 110016000012201302341-01

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Ese testimonio es creíble porque la defensa no lo desestimó a través del contrainterrogatorio ni logró por intermedio de sus conclusiones que se le diera una apreciación distinta, pues no demostró la presencia de alguna de las circunstancias a que alude el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal, que establece los eventos en que la credibilidad del testigo resulta cuestionada. Además, los recibos de pago que las partes estipularon como hechos probados, evidencian que efectivamente el señor Hernández Z arta solo cumplía esporádicamente con la cuota alimentaria acordada, como lo afirmó la denunciante, puesto que aquellos documentos solo dan cuenta de dineros cancelados por concepto de la cuota alimentaria en algunos meses de 2011 y un par de meses de 2012 42, sin que haya noticia de pago alguno

afirmó la denunciante, puesto que aquellos documentos solo dan cuenta de dineros cancelados por concepto de la cuota alimentaria en algunos meses de 2011 y un par de meses de 2012 42, sin que haya noticia de pago alguno por el resto del período atribuido al procesado, pese a que la cuota fue fijada desde 2009. Entonces, de aquel testimonio y de los mencionados documentos se colige, sin duda , el incumplimiento de la obligación alimentaria , ya que Hernández Zarta no contribuyó con la manutención de su hija más allá de unos abonos espor ádicos insuficientes para predicar la atipicidad de la conducta, pues la sustracción , así sea parcial , de la