TSDJ BOG SP - 110016000012201400196-01-(29-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000012201400196-01

Procedencia Juzgado 26 Penal Municipal L. 906/04 Acusado Alexander Alza Chavarro Delito Inasistencia alimentaria Objeto Apelación sentencia Decisión Revoca y confirma Aprobado en Acta 059

Bogotá D.C, veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensora de Alexander Alza Chavarro, contra el fallo de 28 de diciembre de 2018, por medio del cual el Juzgado 26 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá condenó al procesado a 32 meses de prisión, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria; al tiempo que le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y le otorgó el de prisión domiciliaria. HECHOS En Bogotá, entre agosto de 2013 y marzo de 2017 Alexander Alza Chavarro se sustrajo sin justa causa de l pago a su hija A.M.A.Q. (nacida el 18 de abril de 2010) de $100.000 mensuales, del cubrimiento del 50% de los gastos de educación de la pequeña, y la entrega de dos mudas de ropa anuales (cada una por $150.000). El encartado se comprometió a dicha obligación desde el 13 de agosto de 2013

de la pequeña, y la entrega de dos mudas de ropa anuales (cada una por $150.000). El encartado se comprometió a dicha obligación desde el 13 de agosto de 2013 ante la Notaría Sexta de Familia de la localidad de Tunjuelito.Radicado 2014-00196-01

Procesado: Alexander Alza Chavarro

Delito: Inasistencia alimentaria

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ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El 2 de marzo de 2017 , ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación de cargos a Alexander Alza Chavarro como autor del delito de inasistencia alimentaria de que trata el artículo 233 del Código Penal, sin que el procesado se allanara al cargo1. En esos mismos términos fue acusado2. El juicio oral se desarrolló en las sesiones de 16 de noviembre y 7 de diciembre de 20183.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El 28 de diciembre de 2018 el Juzgado 26 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, luego de valorar en conjunto las pruebas, condenó a Alza Chavarro a 32 meses de prisión como autor de l delito de inasistencia alimentaria previsto en el canon 233 del Código Penal ; indicó que el enjuiciado no era merecedor de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el canon 63 del estatuto punitivo, por expresa disposición del numeral sexto de la regla 193 de la Ley 1098 de 2006; además, la ofendida no ha sido indemnizada, pues desde agosto

estatuto punitivo, por expresa disposición del numeral sexto de la regla 193 de la Ley 1098 de 2006; además, la ofendida no ha sido indemnizada, pues desde agosto de 2013 hasta la fecha en que se profirió el sentido del fallo (16 de noviembre de 2018) el procesado solo ent regó como parte de la reparación $1.500.000, lo que demuestra que se desentendió de su deber legal, pues «esta cantidad de dinero es un pago irrisorio si se compara con los gastos que ha tenido que asumir la representante legal »; n o obstante -con apego a lo considerado por la H. Corte

1 Registro de diligencia y acta obrante al folio 31 de la carpeta 2 Pliego de cargos visible a los folios 32 a 34 de la carpeta así como registro de audiencia de formulación de acusación y su correspondiente acta obrante a los folios 44 a 46 ídem 3 Registro de audiencias y actas obrantes a los folios 4 Registro de audiencias y actas obrantes a los folios 86 a 91 y 96 de la carpetaRadicado 2014-00196-01

Procesado: Alexander Alza Chavarro

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Suprema de Justicia en providencia de 3 de febrero de 2016 Rdo. 46647otorgó al enjuiciado el sustituto de prisión domiciliaria de que trata el canon 38B ídem.

RECURSO DE APELACIÓN5

La apoderada judicial del procesado solicita al ad quem revo car el fallo de primer grado en lo que respecta a la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el canon 63 del Código Penal, para que, en su

La apoderada judicial del procesado solicita al ad quem revo car el fallo de primer grado en lo que respecta a la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el canon 63 del Código Penal, para que, en su lugar, su asistido acceda a ella, pues , la pena impuesta es inferior a 4 años de prisión, carece de antecedentes penales y el delito de inasistencia alimentaria no se encuentra previsto en el inciso segundo del canon 68A ídem. Sostiene que el interés superior del menor de edad prevalece sobre lo reglado en el numeral sexto del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, en ese orden, expone que, aunque se trata de un hombre de pocos recursos económicos (gana un mínimo y tuvo que acudir la Defensoría Pública para ser representado en estrados judiciales), ha tr atado de cubrir sus obligaciones económicas con el pago de dos mensualidades, la cancelación de $1.500.000 y la entrega de lo que le permiten sus ingresos. Asimismo, la privación de la libertad de su asistido irá en contravía de los intereses de su hija, pues tal condición le impedirá trabajar y, en consecuencia, cubrir los gastos que adeuda y los que seguirá demandando la pequeña. Finalmente, solicita que se le exima a Alza Chavarro del pago de caución, para acceder al subrogado en cita. NO RECURRENTES En el traslado para los no recurrentes, de que trata el canon 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los interesados guardaron silencio.

5 Folios 126 a 131 de la carpetaRadicado 2014-00196-01

de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los interesados guardaron silencio.

5 Folios 126 a 131 de la carpetaRadicado 2014-00196-01

Procesado: Alexander Alza Chavarro

Delito: Inasistencia alimentaria

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la defensora técnica comoquiera que se trata de un fallo emitido por un juez penal municipal con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34 -1 y 179 del C . de P.P. De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos. Tras lo visto, el primer problema jurídico que ocupa la atención de l a Sala consiste en establecer si, conforme al artículo 193 -6 de la Ley 1098 de 2006 6, procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 del Código Penal) a quien haya sido condenado por el delito de inasistencia alimentaria.

1. La respuesta a ese interrogante se direcciona bajo los postulados de las providencias de la H. Corte Suprema de Justicia , cuyo texto, en lo pertienente, se sintetiza a continuación: 1.1 La alta magistratura en sentencia de 15 de noviembre de 2017 con ponencia del magistrado José Luis Barceló Camacho, en el Rdo. (SP18927-2017), otorgó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena tras

considerar:

ponencia del magistrado José Luis Barceló Camacho, en el Rdo. (SP18927-2017), otorgó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena tras considerar:  La prohibición de que trata la precitada norma no “se inscribe” al delito de inasistencia alimentaria.

6 Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…)

6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. (…)Radicado 2014-00196-01

Procesado: Alexander Alza Chavarro

Delito: Inasistencia alimentaria

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 El procesado estaba satisfaciendo de manera cumplida sus obligaciones alimentarias, lo que debía continuar haciéndo dado que sus hijos, para la fecha del fallo de casación, aun eran menores de edad.  El reconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y la prevención de la amenaza o vulneración de los mismos (artículo 7° de la Ley 1098 de 2006), así como la protección de su interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos

prevención de la amenaza o vulneración de los mismos (artículo 7° de la Ley 1098 de 2006), así como la protección de su interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos (artículo 8° ibídem)». Asimismo, de los artículos 17, 22, 23 y 24 de la Ley 1098 de 20067 y del cumplimiento de los artículos 3.2 y 9.3 de la Convención Sobre los derechos de los niños8.  El objeto de la decisión adoptada «tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado».

7Artículo 17. Derecho a la vida y a la calidad de vida y a un ambiente sano. (…) La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura dotada de servicios públicos esenciales en un ambiente sano. Artículo 22.Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. (…).

Artículo 22.Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. (…). Artículo 23. Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. (…). Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen d erecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. (…). 8 Artículo 3. (…) 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (…). Artículo 9. (…) 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. (…). 8 Art. 65.Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad

relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. (…). 8 Art. 65.Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones por el beneficiario. (…) 3. Reparar los daños ocasionados con el delito (…). Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. (subraya la Sala).Radicado 2014-00196-01

Procesado: Alexander Alza Chavarro

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 Uno de los compromisos que se adquieren para gozar del pluricitado subrogado es el de indemnizar dentro de un término cierto, los pe rjuicios ocasionados con el delito, por lo que su inobservancia puede conllevar a su revocatoria y a la consecuente ejecución de la prisión. 1.2. La misma corporación reafirmó estos planteamientos en el fallo de 13 de junio de 2018 con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera, en el Rdo. 52059 (SP2163-2018), allí se puntualizó: «en procesos seguidos por el delito de inasistencia alimentaria en donde las víctimas sean menores de edad, la regla para conceder la condena de ejecución condicional no se reduce a verificar simplemente si el procesado indemnizó, pues, de no haberlo hecho, se habrá de examinar si aquél decidió, en el curso del proceso satisfacer cumplidamente con su obligación alimentaria, toda vez que, de ser así, será imperioso analizar la razonabilidad de otorgar ese subrogado para no suprimirle la fuente de ingresos.»

aquél decidió, en el curso del proceso satisfacer cumplidamente con su obligación alimentaria, toda vez que, de ser así, será imperioso analizar la razonabilidad de otorgar ese subrogado para no suprimirle la fuente de ingresos.»

2. Tras lo visto, se tiene que de las obligaciones incumplidas por el acusado , desde agosto de 2013 hasta el 2 de marzo de 2017 , únicamente cumplió con el pago de dos mensualidades, cada una por $100.000.

No obstante, el debate oral tiene información de la que se desprende que Alza Chavarro tiene capacidad para efectuar los pagos que adeuda a su hija, no en vano el 10 de agosto de 2017 consignó en el banco Agrario la suma de $1.500.000 a favor de la obligación; no se controvirtió el hecho de que, a finales del año pasado, el acusado trabajaba como conductor de un carro que transporta combustible, labor que ha desempeñado de manera consecutiva. Elementos que sirven al Tribunal para concluir que esa intención y capacidad de pagos que hoy en día se vio materializada de manera parcial, se truncaría con la privación de la libertad del procesado en su domicilio, en la medida en que su fuente actual de ingresos depende del trabajo que desempeña como conductor.Radicado 2014-00196-01

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2.2 En lo qu e atañe a los requisitos enlistados en el canon 63 del estatuto punitivo, su cumplimiento se verifica, pues la condena es inferior a cuatro años de prisión, el procesado carece de antecedentes penales y el delito de inasistencia alimentaria no se encuentra en las prohibiciones del artículo 68A ídem.

punitivo, su cumplimiento se verifica, pues la condena es inferior a cuatro años de prisión, el procesado carece de antecedentes penales y el delito de inasistencia alimentaria no se encuentra en las prohibiciones del artículo 68A ídem.

3. En ese orden de ideas, con el fin de asegurar la continuidad de accede a la fuente de ingresos que le ha permitido al condenado a subsistir, y a la vez, pagar la suma de $1.500.000 para cubrir una pequeña parte de la obligación alimentaria en favor de su hija , se revocarán los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia para , en su lugar, conceder a Alexander Alza Chavarro la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de tres años, durante los cuales quedará sometido a l cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 65 del Código Penal, entre las cuales se encuentra la de reparar los daños ocasionados con el delito, lo que deberá realizar en el término de dos años. Dicho compromiso habrá de ser garantizado mediante caución prendaria por un valor equivalente a un salario mínimo legales mensuales vigentes, que estará contenida en un t ítulo de depósito judicial.

Se ha de precisar que la exigencia al procesado del pago de caución prendaria por valor equivalente a un salario mínimo legales mensuales vigentes obedece a la ponderación de la naturaleza del delito por el que se le condenó y a la capacidad que el procesado tiene de pagarla a partir del ingreso que recibe como contraprestación a su servicios laborales como operador de vehículo, del que, para enero del año 2017, devengaba $778.960. Tras lo dicho, adviértase que el incumplimiento de las obligaciones referidas

contraprestación a su servicios laborales como operador de vehículo, del que, para enero del año 2017, devengaba $778.960. Tras lo dicho, adviértase que el incumplimiento de las obligaciones referidas podrá dar lugar, en los términos del canon 66 ídem, a la revocatoria del mecanismo sustitutivo, a la ejecución de la pena privativa de la libert ad y a hacer efectiva la caución; al contrario, si se cumplen con los compromisos adquiridos, según la reglaRadicado 2014-00196-01

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67 del mismo ordenamiento, permitirá que se estudie -en su momentola posibilidad de declarar la extinción de la condena y la liberación definitiva.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Revocar los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia para , en su lugar, conceder a Alexander Alza Chavarro la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de tres años, tiempo en el que s e someterá al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 65 del Código Penal, entre las cuales se encuentra la de reparar los daños ocasionados con el delito, lo que deberá realizar en el término de dos años. Dicho compromiso habrá de ser g arantizado mediante caución prendaria por valor equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, que materializará con la constitución de un título de depósito judicial, extendido con las formalidades respectivas.

en el término de dos años. Dicho compromiso habrá de ser g arantizado mediante caución prendaria por valor equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, que materializará con la constitución de un título de depósito judicial, extendido con las formalidades respectivas. El incumplimiento de las obligacione s referidas podrá dar lugar, en los términos del canon 66 ídem, a la revocatoria del mecanismo sustitutivo, a la ejecución de la pena privativa de la libertad y a hacer efectiva la caución. Una vez se cumpla con los compromisos adquiridos, según la regla 67 del mismo ordenamiento, permitirá que se estudie la posibilidad de declarar la extinción de la condena y la liberación definitiva.Radicado 2014-00196-01

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Segundo. Confirmar en sus demás aspectos, la sentencia de lugar, fecha y origen. Tercero. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Cuarto. Desígnese al magistrado ponente para la lectura del fallo de segunda instancia.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

ÁLVARO VINCOS URUEÑA

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Hsb