TSDJ BOG SP - 110016000012201405455-(20-06-2019)

Segunda instancia 2014-05455 [1.747] ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRINA Inasistencia alimentaria

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente : Guerthy Acevedo Romero Radicación : 110016000012201405455 [1.747]

Procesado : Roland Alderson García Pastrana Delito : Inasistencia Alimentaria Decisión : Revoca parcialmente Aprobada en acta 084. Leía en audiencia del 5 de julio de 2019.

Bogotá D. C., junio veinte (20) de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

Se resuelve la apelación presentada por la defensa , contra la sentencia del 10 de enero de 2019, a través del cual el Juzgado 19 P enal Municipal de Conocimiento c ondenó a ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA a la pena de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales vigentes, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS

Desde el 1º de octubre de 2014 hasta el 27 de julio de 2016 , en la ciudad de Bogotá, ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA incumplió, sin justa causa, las obligaciones alimentarias que tenía con su hija A.K.A.M.Segunda instancia 2014-05455 [1.747] ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

2

justa causa, las obligaciones alimentarias que tenía con su hija A.K.A.M.Segunda instancia 2014-05455 [1.747] ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

2 Se indica que, en la primera fecha antes aludida, éste y la madre de la niña, Nancy Yaneth Martínez, acordaron, ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que el primero cancelaría por tal concepto un total de 80 mil pesos mensuales, tres mudas de ropa por valor de 50 mil pesos cada una, así como 50% de gastos educativos y de salud, acuerdo que no fue respetado por el mismo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar celebrada el 27 de julio de 2016 la Fiscalía formuló imputación contra ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA por el delito de inasistencia alimentaria contenido en el artículo 233 del Código

Penal1.

2. La Fiscalía radicó en tiempo el es crito en el cual le atribuyó al investigado la comisión de la conducta punible aludida 2. El asunto le correspondió al Juzgado 19 Penal Municipal de Conocimiento, ante el cual se realizó la formulación de acusación el 28 de agosto de 20173.

3. La audiencia preparatoria se instaló el 23 de agosto de 2018, sesión en la que se presentaron las estipulaciones probatorias referidas al parentesco existente entre el encausado y la víctima, así como la plena identidad del primero. A su vez, la a quo resolvió las solicitudes probatorias de las partes, en pronunciamiento que no fue objeto de recurso alguno4.

parentesco existente entre el encausado y la víctima, así como la plena identidad del primero. A su vez, la a quo resolvió las solicitudes probatorias de las partes, en pronunciamiento que no fue objeto de recurso alguno4.

4. El juicio oral se instaló el 8 de noviembre de 2018. En esa oportunidad, la Fiscalía y la defensa presentaron su respectiva teoría del caso y se recibieron las declaraciones del investigador del CTI Héctor Iván Barrera Romero, la madre de la menor Nancy Yaneth Martínez Rodríguez, así como de Herlinda Martínez Rodríguez, tía de la niña.

5. En sesión del 19 de diciembre de 2018 las partes expusieron los alegatos conclusivos y el a quo emitió el sentido de fallo de carácter

1 Fs. 12. 2 Fs. 16 3 Fs. 29. 4 Fs. 43.Segunda instancia 2014-05455 [1.747] ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

3 condenatorio. A su vez, se dio el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

6. Finalmente, el 10 de enero de 2019 se dio lectura a la sentencia correspondiente.

SENTENCIA APELADA

La a quo condenó a ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA a la pena de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales vigentes, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

En primer término, discurrió sobre la naturaleza jurídica del punible referido, así como de las consideraciones que ha efectuado la Corte

vigentes, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

En primer término, discurrió sobre la naturaleza jurídica del punible referido, así como de las consideraciones que ha efectuado la Corte Constitucional en relación con la obligación alimentaria que tienen los padres para con sus hijos.

Con posterioridad, indicó que con el testimonio del investigador Héctor Iván Barrera Romero, con quien s e incorporaron pruebas documentales tales como reportes de cotización que hizo el procesado ante la EPS Famisanar y po r cuenta de varios empleadores, se acredita la ausencia de justa causa en la omisión del incriminado.

A su vez, refirió que rindió declaración la madre de la víctima Nancy Yaneth Martínez Rodríguez, la cual manifestó, en cuanto interesa enfatizar, que el procesado no cumplió con las obligaciones con su hija que fueron pactadas desde el 1º de octubre de 2014, referidas al pago de una cuota mensual de 80 mil pesos, dos mudas de ropa al año y el 50% de los gatos de educación, salud y recreación de la niña.

También adujo la deponente que el enjuiciado en la ac tualidad le cancela $100.000 pesos, los cuales no corresponden al período temporal en el que se sustrajo de la obligación – del 1º de octubre de 2014 al 27 de julio de 2016 -, por el cual existe una deuda que asciende a $2.700.000 pesos.Segunda instancia 2014-05455 [1.747] ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

4 Señaló que tale s manifestaciones fueron corroboradas por la hermana de la progenitora, Herlinda Martínez Rodríguez; testigo que afirmó

ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

4 Señaló que tale s manifestaciones fueron corroboradas por la hermana de la progenitora, Herlinda Martínez Rodríguez; testigo que afirmó que el padre no presta apoyo económico para el sostenimiento de la menor.

A su vez, que el procesado en ese momento aporta la suma de $100.000 pesos para la manutención de la niña, no obstante, ha amenazado a la madre de la niña indicándole que si no retira la denuncia no volvería a aportar.

Afirmó que las dos testigos recién enunciadas brindaron un relato congruente y suficiente y que permite acreditar la configuración del delito de inasistencia alimentaria cometido por el enjuiciado.

En relación con la dosificación punitiva, puso de presente que el punible aludido tiene una pena de 32 a 72 meses de prisión, y multa de 20 a 37.5 salarios mínimos legales vigentes. En ese sentido adujo que los cuartos, para la primera sanción mencionada, oscilan, el inicial, de 32 a 42 meses de prisión, el primer medio de 42 meses y un día a 52, el segundo medio de 52 meses y un día a 62 y el último de 62 meses y un día a 72.

Arguyó que no obraban circunstancias de mayor punibilidad y sí una de menor como lo es la carencia de antecedentes penales. En consecuencia, evaluados los principios contenidos en el artículo 60 del Código Penal, fijó la sanción en 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales vigentes.

En relación con los subrogados penales, indicó que no era posible su

evaluados los principios contenidos en el artículo 60 del Código Penal, fijó la sanción en 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales vigentes.

En relación con los subrogados penales, indicó que no era posible su concesión, con base en el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, por cuanto el procesado no ha indemnizado a A.K.A.M.

LA IMPUGNACIÓN

En la sustentación de la impugnación la defensora solicitó la aplicación del artículo 42 de la Ley 600 del 2000 para el presente caso. Para tal efecto, mencionó que el enjuiciado efectuó el pago por el débito que teníaSegunda instancia 2014-05455 [1.747] ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

5 con la víctima instantes luego de la lectura de la sentencia y, de hecho, la denunciante rindió declaración juramentada que así lo acredita.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la presente apelación.

Se agrega que el recurso está regido por el principio de limitación, en virtud del cual a la Sala le corresponde abordar únicamente los aspectos impugnados y los que le estén vinculados de manera inescindible. En ese sentido se destaca que la impugnante n o cuestionó, en realidad, la responsabilidad penal del acusado, sino simplemente solicitó aplicar el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 con la intención que se declare la

sentido se destaca que la impugnante n o cuestionó, en realidad, la responsabilidad penal del acusado, sino simplemente solicitó aplicar el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 con la intención que se declare la extinción de la acción penal, por cuanto el procesado , luego de haberse emitido la sentencia de primera instancia, canceló a la madre de la víctima el débito correspondiente a la obligación alimentaria, con lo cual la progenitora, en declaración juramentada indicó que está plenamente reparada5. Por tanto, el Tribunal únicamente resolverá si es posible acceder a la petición de la abogada.

2. De la aplicación del artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

En los procesos regidos por la ley 906 de 2004 es posible aplicar el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, en virtud del principio de integración normativa y por favorabilidad6. No obstante, es del texto de la norma que se extracta la prohibición de hacer lo propio en el caso concreto.

5 Fs. 86. 6 Así se indicó en sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de marzo de 2015, radicado 43904.Segunda instancia 2014-05455 [1.747] ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

6 En efecto, en éste se indica que efectuada la indemnización integral se extinguirá la acción penal en “los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121

se extinguirá la acción penal en “los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del Código Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico”; dentro de los cuales no se encuentra el punible de inasistencia alimentaria, consagrado en el artíc ulo 233 de la ley 599 de 2000.

Y aunque el ilí cito referido antes era querellable, por lo que le era posible a la víctima presentar desistimiento, a través del artículo 1º de la Ley 1542 de 2012 el legislador consideró que tanto aquel, como el de violencia intrafamiliar, deben ser investigados de oficio, es decir, perdió dicha naturaleza. Valga agregar, que tal norma fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C 022 de 2015; decisión en la que se arguyó que con ésta se perseguía un fin constitucionalmente admisible.

Es por lo anterior que la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la del 25 de marzo de 2015, radicado 43904, afirmó que “ la Sala en otros eventos ha admitido la aplicación de la figura de la indemnización integral para casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, acudiendo para ello al artículo 42 de la Ley 600 de 2000 que la consagra expresamente, pero al no estar integrado el delito de inasistencia alimentaria, como querellable y, por lo mismo, no admitir el desistimiento, no resultaría procedente tal aplicación normativa”.

Ley 600 de 2000 que la consagra expresamente, pero al no estar integrado el delito de inasistencia alimentaria, como querellable y, por lo mismo, no admitir el desistimiento, no resultaría procedente tal aplicación normativa”.

En gracia de discusión, tampoco podría arribarse a conclusión distinta en virtud del artículo 37, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, según el cual “la investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto”.

Ello, porque únicamente es posible aplicar tal disposición en los casos en los que el sujeto activo cometió un delito de naturaleza querellable, pero se presenta una excepción legalmente consagrada sobre dichoSegunda instancia 2014-05455 [1.747] ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

7 requisito de procedibilidad. Ello, según lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C - 1198 de 20087.

En fin, por las razones expuestas no es posible acceder a la solicitud de la apelante.

3. Consideración adicional.

Ahora bien, el Tribunal revocará parcialmente la sentencia de primera instancia por cuanto no se concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se ordenó librar orden de captura en contra del encausado – que no se ha hecho efectiva -.

No discute la Sala la conclusión de la a quo al negar tal beneficio con base en lo indicado en el artículo 193, numeral 6º, de la Ley 1098 de 2006,

en contra del encausado – que no se ha hecho efectiva -.

No discute la Sala la conclusión de la a quo al negar tal beneficio con base en lo indicado en el artículo 193, numeral 6º, de la Ley 1098 de 2006, pues para ese momento el incriminado no había efectuado pago alguno para indemnizar a la víctima.

No obstante, la Sala Penal de la Corte Suprema d e Justicia, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 49712, sostuvo que lo que pretendía el legislador con la disposición mencionada era saldar la deuda que tiene el país con los niños y niñas “ víctimas de los vejámenes más atroces”, dentro de los cuales no se incluye el de inasistencia alimentaria.

Por tanto, concedió al procesado en dicho trámite la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Aplicando tal precedente judicial, es posible otorgar dicho beneficio en el caso concreto, máxime cuando en juicio se indicó que el incr iminado se encuentra empleado y en la actualidad brinda una suma de 100.000 pesos para el sostenimiento de la menor. Es

7 Dijo la Corte Constitucional en esa oportunidad que: Debe aclararse que la redacción del numeral 3° del artículo 2° de la Ley 1142 no genera la indebida o ambigua interpretación a la que apunta el actor y que, según él, haría recaer en irregularidades a los funcionarios judiciales. La norma es clara al indicar - más aún si se analiza sistemáticamente con el artículo 4° ibídem - que al juez penal municipal le compete el juzgamiento de todos los procesos que se inicien por delitos que para su persecución penal requieran querella y, sin embargo, estipula una excepción a ese requisito de

municipal le compete el juzgamiento de todos los procesos que se inicien por delitos que para su persecución penal requieran querella y, sin embargo, estipula una excepción a ese requisito de procedibilidad, como es que deba iniciarse oficiosamente la acción penal ante aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo sea un menor de edad o un inimputable, o si el trasgresor ha sido capturado en flagrancia.Segunda instancia 2014-05455 [1.747] ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

8 decir, la privación de su libertad solamente generaría perjuicios para él y la niña.

Además, en consideración de que se cumplen los requisitos para tal efecto, consagrados en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, pues la pena impuesta no excede de 4 años, el enjuiciado carece de antecedentes penales y el punible no está contenido inciso 2º del a rtículo 68ª de la Ley 599 de 2000.

En consecuencia, es posible suspender condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad, por un período de prueba de dos años, a ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA , quien deberá constituir caución prendaria por valor de un salario mínimo legal mensual vigente y suscribir diligencia ante el Juez de primera instancia en la cual se comprometerá a cumplir las obligaciones estipuladas en el artículo 65 del Código Penal.

En razón y mérito de lo expuesto , el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. REVOCAR el numeral 3º de la sentencia de origen, fecha y

Código Penal.

En razón y mérito de lo expuesto , el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. REVOCAR el numeral 3º de la sentencia de origen, fecha y naturaleza recurrida, por cuanto allí se negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA y se ordenó librar orden de captura en contra del nombrado. En su lugar, conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión al procesado y, por consiguiente, cancelar la referida orden de captura.

2. COMUNICAR el contenido de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional, con base en lo indicado en el artículo 299 de la Ley 906 de 2004.Segunda instancia 2014-05455 [1.747]

ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA Inasistencia alimentaria

9

3. ADVERTIR a ROLAND ALDERSON GARCÍA PASTRANA que debe suscribir diligencia de compromiso ante el Juez de primera instancia en los términos del artículo 65 del Código Penal y que el incumplimiento a tales deberes conlleva la revocatoria del mecanismo otorgado; igual sucederá si no suscribe dicha dili gencia dentro de los 90 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

4. En lo restante, confirmar la sentencia apelada.

Contra esta providencia procede el recurso de casación.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Contra esta providencia procede el recurso de casación.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado