TSDJ BOG SP - 110016000012301510508 01-(03-03-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 1100160000123201510508 01

Contra: Édgar Alirio Pineda González y otro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia: Juzgado 30 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N°027

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Édgar Alirio Pineda González en contra de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2019, mediante la cual el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá lo condenó, junto con Carlos Eduardo Arias Cardo so, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

En la sentencia de primera instancia se dio por establecido que hacia las 1 6:35 horas del 13 de agosto de 2015 efectivos de la Policía Nacional practicaron diligencia de registro y allanamiento en el inmueble ubicado en la carrera 10A No. 1B-60, localidad de Santa Fe de esta ciudad y en el cuarto piso encontraron, en diferentes bolsas, 2.760,4 gramos de cocaína, unaRadicación: 110016000012301510508 01

carrera 10A No. 1B-60, localidad de Santa Fe de esta ciudad y en el cuarto piso encontraron, en diferentes bolsas, 2.760,4 gramos de cocaína, unaRadicación: 110016000012301510508 01

Contra: Édgar Alirio Pineda González y otro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

2 gramera y u n vaso de licuadora, dando captura a Édgar Alirio Pineda González y Carlos Eduardo Arias Cardoso cuando descendían de ese nivel.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 14 de agosto de 2015 1 el Juzgado Sesenta y siete Penal Municipal legalizó la captura de Pineda González y Arias Cardoso, luego de lo cual la Fiscalía les imputó el delito de t ráfico, fabricación o porte de estupefaciente, de conformidad con el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal , bajo los verbos rectores “conservar y vender ”. No se les impuso medida de aseguramiento.

Radicado el escrito de acusación el 16 de octubre de 20162, su trámite correspondió al Juzgado Treinta Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 23 de junio de 20164. Luego celebró la preparatoria 5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio.

SENTENCIA APELADA6

El juzgado dio por demostrada la existencia del delito atribuido y la responsabilidad penal de los procesados a partir del testimonio de los patrulleros de la Policía Nacional Juan Carlos Espinel Tarazona y Édison

SENTENCIA APELADA6

El juzgado dio por demostrada la existencia del delito atribuido y la responsabilidad penal de los procesados a partir del testimonio de los patrulleros de la Policía Nacional Juan Carlos Espinel Tarazona y Édison Bohórquez Raba , quien es manifestaron que particip aron en el registro y allanamiento realizado al inmueble ubicado en la carrera 10A No. 1B -60 de esta ciu dad, precisando que al subir al tercer piso observ aron cómo del siguiente nivel descendían apresuradamente Pineda González y Arias Cardoso, quienes se encontraban nerviosos y no justificaron su presencia en

1 Folio 5 del cuaderno principal 2 Folios 12 a 15 ibídem. 3 Folio 16 ibídem. 4 Folio 35 ibídem. 5 Folio 82 ibídem. 6 Folios 248 a 279 ibídem.Radicación: 110016000012301510508 01

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3 dicho lugar. Los declarantes manifestaron también, refirió el sentenciador, que al ascender al cuarto piso y registrarlo hallaron, sobre una mesa, una gramera, un vaso de licuadora, bolsas y ganchos para empacar alucinógenos , así como 2.760,4 gramos de cocaína.

Según el juzgador, Espinel Tarazona relató, adicionalmente, que a l arribar al tercer piso encontraron a María Fernanda Gómez Maldonado, quien refirió vivir en una habitación del inmueble allanado y desconocer a los procesados.

arribar al tercer piso encontraron a María Fernanda Gómez Maldonado, quien refirió vivir en una habitación del inmueble allanado y desconocer a los procesados.

Con sustento en la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado 31 .352, a cuyo tenor la expresión “conservar” empleada por el tipo penal objeto de imputación consiste “en un acto que se extiende en el tiempo y es permanente, hasta que interviene una causa y cesa su permanencia, actividad que busca en definitiva resguardar una cosa con sumo cuidado ” y en lo dicho por los precitados uniformados, concluyó el a quo que en el cuarto piso del inmueble los acusados “mantenían sustancia controlada, en cantidad exorbitante, con fines evid entes de distribución y tráfico ”, cuya conservación cesó con ocasión de la actividad de la Policía Nacional.

Al dosificar la pena, les impuso el mínimo de las penas previstas en el inciso 1º del artículo 376 del C.P., esto es, 128 meses de prisión y 1.334 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2015 de multa, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Teniendo en cuenta la prohibició n prevista en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, les negó los subrogados penales de la suspensión condicional de l a ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , sustituto este último que también les negó

68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, les negó los subrogados penales de la suspensión condicional de l a ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , sustituto este último que también les negó por vía del artículo 2º del Decreto Legislativo 546 de 2020.Radicación: 110016000012301510508 01

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En consecuencia, ordenó librar captura inmediata en contra de los condenados, con ocasión de la cual el 7 de febrero de 2020 se aprehendió a Arias Cardoso.

RECURSO DE APELACIÓN7

Consideró el censor que el a quo profirió la condena, sin que la Fiscalía hubiera demostrado en el juicio la razón por la cual los acusados y , particularmente Pineda González, se encontraban en el lugar de los hechos.

En su criterio, no obra elemento material probatorio que permita concluir que su representado se encontraba “ conservando” el estupefaciente hallado en el inmueble.

Criticó al a quo por inferir la responsabilidad a partir de la presencia de los procesados en el lugar de l os acontec imientos, cuando tal hecho por sí solo no puede dar lugar a esa consecuencia, máxime si la Fiscalía no probó relación alguna de los dos capturados con el inmueble objeto de registro y allanamiento.

En suma, para el recurrente, el ente acusador no acredit ó que la conducta de splegada por Édgar Alirio Pineda González actualizara los

allanamiento.

En suma, para el recurrente, el ente acusador no acredit ó que la conducta de splegada por Édgar Alirio Pineda González actualizara los verbos rectores “mantener, cuidar, guardar ” los alucinógenos objeto de incautación.

En es e orden, solicitó revocar la condena y proferir, en su lugar, fallo absolutorio.

7 Sustentado oralmente en la audiencia de lectura de la sentencia del 6 de mayo de 2018.Radicación: 110016000012301510508 01

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INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE8

El delegado de la Fiscalía solicitó declarar desierto el recurso de apelación, en tanto la defensa dirigió su ataque a cuestionar los alegatos conclusivos del ante acusador, mas no los esgrimidos por el fallador al momento de proferir la condena.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Debe la Sala empezar por desestimar la pretensión de la Fiscalía encaminada a obtener la declaratoria de deserción del recurso presentado por la defensa de Pineda González por deficiente sustentación.

El apelante, contrariamente, planteó de manera concreta los reparos que formuló en desmedro de la sentencia de primera instancia, los cuales encaminó a poner de presente que en este caso, distinto a lo concluido por el a quo, las pruebas practicadas du rante el juicio oral no permiten demostrar la responsabilidad del acusado.

encaminó a poner de presente que en este caso, distinto a lo concluido por el a quo, las pruebas practicadas du rante el juicio oral no permiten demostrar la responsabilidad del acusado.

2. Constituyen hechos demostrados, tanto que el apelante no planteó inconformidad alguna al respecto , que el 13 de agosto de 2015 hacia las 16:35 horas efectivos de la P olicía Nacional realizaron diligencia de registro

y allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 10A No. 1B -60, localidad de Santa fe de esta ciudad, durante la cual en el cuarto piso hallaron 2.760,4 gramos de cocaína, de cuyo lugar descendían Édgar Alirio Pineda González y Carlos Eduard o Arias Cardos o, siendo por ello objeto de captura.

En esas condiciones, el problema jurídico a resolver en el presente evento consiste en determinar si la presencia de los prenombrados 9,

8 Audiencia del 6 de mayo de 2018.Radicación: 110016000012301510508 01

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6 descendiendo del cuarto piso, resulta sufi ciente para predicar su compromiso penal en la conducta prevista en el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal.

Contrario a lo que piensa el recurrente, las pruebas recaudadas en el juicio oral sí acreditan la responsabilidad de los dos procesados.

En efecto, recuérdese que el lugar donde se practicó el referido registro y allanamiento es un inmueble, tipo casa, de 4 pisos, para cuya

juicio oral sí acreditan la responsabilidad de los dos procesados.

En efecto, recuérdese que el lugar donde se practicó el referido registro y allanamiento es un inmueble, tipo casa, de 4 pisos, para cuya entrada a los pisos 2, 3 y 4, según lo relat ó el patrullero Bohórquez Raba , debía superarse una puerta metálica, que al momento de la diligencia, al no ser atendida por nadie, hubo de ser derribada con un mazo metálico, lo cual pone de presente que el lugar allanado se trataba de un lugar privado, es decir, al cual no cualquier persona tenía libre acceso.

Y si tal hech o es valorado según la regla de la experiencia, en virtud de la cual quienes a dicho negocio ilícito se dedican sólo dan acceso a personas de su entera confianza al lugar donde guardan la sustancia y si , además, los acusados bajaban de allí de manera apresu rada, dable es concluir que participa ban de la actividad ilícita , cuya situación hace ostensible la relación que tenía n con el inmueble allanado, en tanto podía n, como en efecto lo hacían, ingresar libremente al lugar donde permanecía el alcaloide.

A lo anterior debe aunarse que la sustancia incautada estaba lista para su comercialización y distribución, no de otra manera se explica el hallazgo en dicho lugar de 50 papel etas de cocaína, además de otras cantidades de este estupefaciente sin empacar, pero q ue sería objeto de esa labor, pues para el efecto se encontr ó una gramera, “papelería y ganchos”10. Es decir, la sustancia tenía por finalidad su distribución, por

cantidades de este estupefaciente sin empacar, pero q ue sería objeto de esa labor, pues para el efecto se encontr ó una gramera, “papelería y ganchos”10. Es decir, la sustancia tenía por finalidad su distribución, por

9 Aun cuando la apelación la interpuso solamente el defensor de Pineda González , resulta indudable que los dos acusados se encuentran en las mismas circunstancias. 10 Informe de registro y allanamiento del 13 de agosto de 2015. Folio 102 del cuaderno original.Radicación: 110016000012301510508 01

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7 manera que no resulta acertado si quiera sugerir, como lo hizo la defensa durante el juicio or al, que los procesados se encontraba n en dicho lugar consumiendo, única razón de su presencia en el inmueble.

Al respecto, se observa que e l lugar allanado no parecía un inquilinato, según así lo refirió el uniformado Bohórquez Raba y tampoco un sitio destinado al consumo de estupefacientes, pues además de los acusados, sólo se encontró a una persona, María Fernanda Gómez Maldonado, a quien los efectivos policiales vieron salir de una habitación del tercer piso, lugar en el cual residía, según así se lo informó a éstos, por manera que no era un inmueble al c ual cualquier persona entraba con la finalidad de consumir estupefacientes.

Contribuye a desechar el argumento del impugnante la importante cantidad de estupefaciente incautado y el hecho de hallars e allí (en el

finalidad de consumir estupefacientes.

Contribuye a desechar el argumento del impugnante la importante cantidad de estupefaciente incautado y el hecho de hallars e allí (en el cuarto nivel) únicamente los aquí acusados, de donde salieron despavoridos al advertir la presencia de las autoridades. No se torna nada lógico que los dueños del alcaloide dejaran en ese lugar más de cinco kilogramos de esa sustancia a l cuidado de simples consumidores, como lo pretende hacer pasar la defensa.

En tal virtud, la forma c omo se encontró la droga y el lugar donde estaba la misma , permite concluir que ese espacio servía de centro de acopio del alucinógeno, donde se empacaba para su posterior distribuci ón. De allí los elementos incautados, destinados los mismos a su gramaje y al posterior embalaje en bolsas listas para su comercialización.

No hay duda, en consecuencia, que tanto Pineda González como su compañero de delincuencia estaban a cargo de la sustancia estupefaciente y la tenían en el lugar donde se incautó para su distribución o venta, por manera que acertó el a quo al proferir condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.Radicación: 110016000012301510508 01

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Debido a estas con sideraciones, la Sala confirmará l a sentencia materia de apelación.

3. Al margen de lo expuesto, es oportuno señalar que e sta Sala de Decisión del Tribunal venía sosteniendo, con apoyo en lo previsto en el

Debido a estas con sideraciones, la Sala confirmará l a sentencia materia de apelación.

3. Al margen de lo expuesto, es oportuno señalar que e sta Sala de Decisión del Tribunal venía sosteniendo, con apoyo en lo previsto en el inciso 1º del artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y en consonancia con el criterio expuesto al respecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 11, que resultaba imperioso ordenar la captura inmediata del procesado una vez emitido el sentido del fallo condenatorio o preferida la respectiva sentencia, si se le negaban los subrogados penales, tal como sucedió en este caso.

No obstante, atendiendo la sentencia de tutela proferida por la Sala de Casación Civil de la citada Corporación 12, esta Sala de Decisión ha juzgado pertinente cambiar su postura y aplicar por favorabilidad lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, conforme al cual “si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, sal vo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva”.

Esa norma, como es fácil advertirlo, resulta menos restrictiva para el sujeto pasivo de la acción penal, pues permite librar captura inmediata sól o en caso de que en el curso de la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva, a despecho del entendimiento que surge del inciso 1º del artículo 450 precitado, acorde con el cual es perentorio proceder en ese se ntido siempre que no se concedan los subrogados penales.

medida de aseguramiento de detención preventiva, a despecho del entendimiento que surge del inciso 1º del artículo 450 precitado, acorde con el cual es perentorio proceder en ese se ntido siempre que no se concedan los subrogados penales.

11 AP4711, 24 de julio de 2017, rad. 49734 y SP2438, 3 de julio de 2019, rad. 53651. 12 STC4969, 30 de julio de 2020, rad. 2020-00639.Radicación: 110016000012301510508 01

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9 Es de advertir que la propia Sala de Casación Penal de la Corte ha prohijado la posibilidad de aplicar la Ley 600 a los procesos seguidos bajo la égida de la Ley 906, siempre y cuando no se opong an a la naturaleza del sistema con tendencia acusatoria regulado en esa segunda disposición legal13, lo cual, no hay duda de ello, ocurre con respecto a las normas en cuestión, pues se trata simplemente de hacer o no efectiva la pena, una vez se profiere la condena.

En tales condiciones, como en el presente evento no se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los procesados, la Sala dispondrá la libertad inmediata de Carlos Eduardo Arias Cardos o y la cancelación de la orden de captura que pesa en desmedro de Édgar Alirio Pineda González y determinará que las solicitudes de aprehensión sólo se expedirán una vez quede en firme la sentencia condenatoria.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior

desmedro de Édgar Alirio Pineda González y determinará que las solicitudes de aprehensión sólo se expedirán una vez quede en firme la sentencia condenatoria.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

Primero: Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación.

Segundo: Disponer la libertad inmediata de Carlos E duardo Arias Cardoso, lo cual se hará siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial.

13 Providencia del 13 de abril de 2011, rad. 35946.Radicación: 110016000012301510508 01

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Tercero: Cancelar la orden de captura librada en contra de Édgar

Alirio Pineda González.

Cuarto: Determinar que las órdenes de captura respectivas sólo se librarán una vez cobre ejecutoria la sentencia condenatoria.

Quinto: Declarar que c ontra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Sexto: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado